{T 0/2}

5A_816/2014

Besetzung

Bundesrichter von Werdt, Präsident,

Bundesrichter Marazzi, Bovey,

Gerichtsschreiber von Roten.

A.________,

vertreten durch Rechtsanwalt Adrian Ramsauer,

Beschwerdeführerin,

gegen

B.________,

vertreten durch Rechtsanwalt Beat Wieduwilt,

Beschwerdegegner.

Gegenstand

vorsorgliche Massnahmen während des Scheidungsverfahrens (Kinderunterhalt),

Beschwerde gegen den Beschluss und gegen das Urteil des Obergerichts des Kantons Zürich, I. Zivilkammer, vom 17. September 2014.

A. A.________ (Beschwerdeführerin), Jahrgang 1962, und B.________ (Beschwerdegegner), Jahrgang 1966, heirateten am xx.xx.1997 und wurden Eltern von vier Kindern, geboren in den Jahren 1997, 1999, 2000 und 2002. Die Beschwerdeführerin ist auch Mutter eines volljährigen vorehelichen Sohnes. Die Parteien trennten sich am 24. Juli 2010. Gestützt auf eine von ihnen am 15. Mai 2012 geschlossene Vereinbarung regelte das Bezirksgericht Winterthur ihr Getrenntleben. Danach wurden die Kinder unter die Obhut der Beschwerdeführerin gestellt und die monatlichen Kinderunterhaltsbeiträge des Beschwerdegegners auf Fr. 2'950.-- (zuzüglich Kinderzulagen) ab 1. Juni 2012 festgesetzt. Weiter ordnete das Bezirksgericht per 15. Mai 2012 die Gütertrennung an (Urteil vom 8. Juni 2012).

B. Am 30. Oktober 2012 klagte der Beschwerdegegner auf Scheidung. Beide Parteien beantragten vorsorgliche Massnahmen während des Scheidungsverfahrens und in Abänderung der Eheschutzmassnahmen die Herabsetzung (so der Beschwerdegegner) und die Erhöhung (so die Beschwerdeführerin) der Unterhaltsbeiträge. Das Bezirksgericht verpflichtete den Beschwerdegegner neu, der Beschwerdeführerin für die Kinder monatliche Unterhaltsbeiträge von Fr. 2'790.-- ab 1. Januar 2013 und von Fr. 3'016.-- ab 1. Januar 2014, zuzüglich Kinderzulagen, zu bezahlen (Verfügung vom 7. August 2014). Die Beschwerdeführerin erhob dagegen Berufung mit dem Antrag, die Unterhaltsbeiträge auf monatlich Fr. 3'318.-- vom 1. Januar 2013 bis 31. Dezember 2013 und danach auf Fr. 3'671.--, eventualiter gegenüber der vorinstanzlichen Verfügung angemessen erhöhte Unterhaltsbeiträge festzusetzen. Sie ersuchte um unentgeltliche Prozessführung und um unentgeltlichen Rechtsbeistand im Berufungsverfahren. Das Obergericht des Kantons Zürich wies das Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege und die Berufung ab (Beschluss und Urteil vom 17. September 2014).

C. Mit Eingabe vom 20. Oktober 2014 beantragt die Beschwerdeführerin dem Bundesgericht, in Aufhebung des vorinstanzlichen Erkenntnisses die Angelegenheit zur Neubeurteilung zurückzuweisen und ihr in Aufhebung des vorinstanzlichen Beschlusses für das vorinstanzliche Verfahren die unentgeltliche Rechtspflege und Rechtsverbeiständung zu gewähren. Sie ersucht um unentgeltliche Rechtspflege (einschliesslich Rechtsvertretung) im Beschwerdeverfahren. Es sind die Akten, hingegen keine Vernehmlassungen eingeholt worden.

1. Beschluss und Urteil des Obergerichts betreffen die vorsorgliche Regelung des Kinderunterhalts während des Scheidungsverfahrens und damit eine Zivilsache (Art. 72 Abs. 1 BGG) in einer vermögensrechtlichen Angelegenheit (BGE 116 II 493 E. 2b S. 495) mit einem Streitwert von mehr als Fr. 30'000.-- (Art. 74 Abs. 1 lit. b i.V.m. Art. 51 Abs. 1 lit. a und Abs. 4 BGG; Urteile 5A_856/2009 vom 16. Juni 2010 E. 1.1 und 5A_705/2013 vom 29. Juli 2014 E. 1.1). Sie lauten zum Nachteil der Beschwerdeführerin (Art. 76 Abs. 1 BGG) und schliessen das Massnahmenverfahren ab (Art. 90 BGG; BGE 134 III 426 E. 2.2 S. 431 f.). Mit der Beschwerde gegen vorsorgliche Massnahmen kann nur die Verletzung verfassungsmässiger Rechte gerügt werden (Art. 98 BGG; BGE 133 III 393 E. 5.1 S. 397). Mit Rücksicht auf die zur Hauptsache gerügte Verweigerung des rechtlichen Gehörs genügt der blosse Aufhebungsantrag, wenn das Bundesgericht im Falle der Gutheissung in der Sache nicht selbst entscheiden könnte (Art. 42 Abs. 1 BGG; BGE 134 III 379 E. 1.3 S. 383). Auf die Beschwerde kann grundsätzlich eingetreten werden.

2. Die Abänderung des Eheschutzentscheids haben die kantonalen Gerichte in rechtlicher Hinsicht mit der Steigerung der Erwerbstätigkeit auf Seiten der Beschwerdeführerin von 50 % auf 60 % begründet. Die Beschwerdeführerin hält die Annahme eines Abänderungsgrundes für verfassungswidrig (S. 7 ff. Ziff. 10 der Beschwerdeschrift).

2.1. Für das Scheidungsverfahren sieht Art. 276 ZPO vor, dass das Gericht die nötigen vorsorglichen Massnahmen trifft und die Bestimmungen über die Massnahmen zum Schutz der ehelichen Gemeinschaft sinngemäss anwendbar sind (Abs. 1) und dass Massnahmen, die das Eheschutzgericht angeordnet hat, weiter dauern und für die Aufhebung oder die Änderung das Scheidungsgericht zuständig ist (Abs. 2). Sinngemäss anwendbar ist Art. 179 Abs. 1 ZGB (Art. 8 SchlTZGB), wonach das Gericht auf Begehren eines Ehegatten die Massnahmen anpasst, wenn sich die Verhältnisse ändern, oder aufhebt, wenn ihr Grund weggefallen ist, und die Bestimmungen über die Änderung der Verhältnisse bei Scheidung sinngemäss gelten. Die Änderung durch Urteil setzt eine erhebliche und dauernde Veränderung der Verhältnisse voraus (Art. 129 Abs. 1 ZGB).

2.2. Dass die Erhöhung ihres Beschäftigungsgrades zu einer Erhöhung ihres Einkommens um rund 23 % führt und gemäss ihrer Vereinbarung mit der Arbeitgeberin unbefristet ist und insoweit eine erhebliche und dauernde Veränderung der Verhältnisse angenommen werden durfte, bestreitet die Beschwerdeführerin heute nicht mehr. Wie vor Obergericht rügt sie vielmehr, sie sei nicht gehalten neben der Kinderbetreuung mehr als 50 % zu arbeiten, weshalb ihr das darüber hinaus erzielte Einkommen nicht anrechenbar sei und keinen Abänderungsgrund bilde (S. 9 f. Ziff. 10.8 der Beschwerdeschrift). Das Obergericht hat dazu festgehalten, anders als im Scheidungsverfahren sei im Rahmen vorsorglicher Massnahmen keine dauerhafte Regelung zu installieren, sondern seien die Verhältnisse einstweilen zu regeln. Hierfür sei grundsätzlich von den tatsächlichen Verhältnissen auszugehen und seien die effektiven Einkünfte und Auslagen zu berücksichtigen. Es erscheine daher nicht unkorrekt, das tatsächlich erzielte Einkommen der Beschwerdeführerin zu berücksichtigen. Ein allfälliges deutliches Übergewicht bei der Erbringung der ehelichen Lasten könne sodann bei der Überschussverteilung berücksichtigt werden. Anders als im von der Beschwerdeführerin angeführten Entscheid 5P.169/2001 des Bundesgerichts würde hier ohne Einrechnung des Zusatzverdienstes der Beschwerdeführerin eine Mankosituation vorliegen (was auch die Beschwerdeführerin anerkenne), indem schon gemäss Eheschutzentscheid wie auch heute die Steuerbetreffnisse der Parteien nicht berücksichtigt werden könnten (E. 3d S. 5 des angefochtenen Urteils).

2.3. Die obergerichtlichen Darlegungen lassen sich auf Lehre und Rechtsprechung stützen. Im zitierten Urteil 5P.169/2001 vom 28. Juni 2001 hat das Bundesgericht im Rahmen von Eheschutzmassnahmen festgehalten, dass die Ehefrau nicht verpflichtet ist, neben einer fünfzigprozentigen Erwerbstätigkeit als Coiffeuse und der Betreuung zweier unmündiger Kinder im Service zu arbeiten, weshalb das Zusatzeinkommen aus dieser gleichwohl geleisteten Arbeit unberücksichtigt und grundsätzlich ihr allein erhalten zu bleiben hat. Der Grundsatz gilt jedenfalls dann, wenn - wie hier - die Erwerbseinkommen beider Ehegatten zur Deckung der Bedürfnisse der Familie mit zwei Haushalten ausreichen (E. 2c mit Hinweisen auf die Lehre; seither: HAUSHEER/SPYCHER, Handbuch des Unterhaltsrechts, 2. Aufl. 2010, N. 01.74 S. 34). Im Gegensatz zum beurteilten Fall durfte der Beschwerdeführerin ihr tatsächlich erzieltes Einkommen, das ihr unter dem Blickwinkel eines hypothetischen Einkommens in Anbetracht der Betreuung von vier Kindern wohl nicht zugemutet werden könnte, angerechnet werden, da die finanziellen Verhältnisse der Parteien nicht zur Deckung der Kosten von zwei Haushalten ausreichen. Dahingestellt bleiben kann damit, ob die jüngere Rechtsprechung den Schluss erlaubt, es sei stets auf das tatsächliche Einkommen abzustellen (so offenbar HAUSHEER/GEISER/AEBI-MÜLLER, Das Familienrecht des Schweizerischen Zivilgesetzbuches, 5. Aufl. 2014, Rz. 10.84 S. 172, mit Hinweisen und Beispielen).

2.4. Die weiteren Rügen der Beschwerdeführerin sind teils unbegründet, teils formell unzulässig. Da unstreitig knappe finanzielle Verhältnisse gegeben sind und die Beschwerdeführerin unwidersprochen anerkannt hat, dass ohne Berücksichtigung ihres Zusatzverdienstes ein Mankofall vorliegt, betrifft die Frage nach der Anrechenbarkeit ihres tatsächlichen Einkommens eine Rechtsfrage. Geht es um die Beantwortung einer Rechtsfrage, hat das - angerufene (S. 9 Ziff. 10.7) - Recht auf Beweis keine Bedeutung (BGE 127 III 248 E. 3a S. 253). Soweit die Beschwerdeführerin die obergerichtliche Beteiligung am Überschuss bemängelt, trägt sie keine formell ausreichend begründeten Rügen vor. Das Obergericht hat näher ausgeführt (E. 6 S. 8 f.), dass und weshalb (insbesondere wegen der fehlenden Berücksichtigung der Steuern und des unterbliebenen Abzugs der von der Beschwerdeführerin bezogenen Kinderzulagen von monatlich Fr. 950.--) es bei der bezirksgerichtlichen Zuweisung des Überschusses zu 2/3 an die Beschwerdeführerin sein Bewenden hat. Damit setzt sich die Beschwerdeführerin nicht auseinander (Art. 106 Abs. 2 BGG; BGE 139 I 229 E. 2.2 S. 232).

2.5. Unter verfassungsrechtlichem Blickwinkel und aufgrund der Vorbringen der Beschwerdeführerin kann insgesamt nicht beanstandet werden, dass das Obergericht in der Erhöhung des Beschäftigungsgrades und damit verbunden der Steigerung des Erwerbseinkommens auf Seiten der Beschwerdeführerin einen Abänderungsgrund im Sinne von Art. 179 Abs. 1 ZGB erblickt hat.

3. Zum Abänderungsgrund haben die kantonalen Gerichte Tatsachenfeststellungen getroffen, die die Beschwerdeführerin als offensichtlich unrichtig rügt (S. 6 f. Ziff. 9 der Beschwerdeschrift).

3.1. Das Bezirksgericht hat in tatsächlicher Hinsicht festgestellt, dass im Eheschutzentscheid auf ein Nettoeinkommen der Beschwerdeführerin aus einer fünfzigprozentigen Erwerbstätigkeit von monatlich Fr. 3'544.-- abgestellt worden sei und dass die Beschwerdeführerin am 5. Juni 2012 ihren Beschäftigungsgrad von 50 % auf 60 % erhöht habe, was ein monatliches Nettoeinkommen von Fr. 4'364.-- ergebe (E. III/3b S. 10 f. der Verfügung vom 7. August 2014). Das Obergericht hat diese Tatsachenfeststellungen wiederholt (E. 3b S. 4) und weiter festgehalten, die Beschwerdeführerin habe die Vereinbarung, die dem Eheschutzentscheid zugrunde gelegen sei, am 15. Mai 2012 unterzeichnet und schon am 1. Juni 2012 ihr Pensum von bisher 50 % auf neu 60 % erhöht und die entsprechende Vereinbarung mit ihrer Arbeitgeberin am 

3.2. Die Beschwerdeführerin erhebt mehrere Sachverhaltsrügen:

3.2.1. Die erste Sachverhaltsrüge betrifft die Tatsache, dass die Vereinbarung mit der Arbeitgeberin am 5. Juni 2012 und nicht am 

3.2.2. Die Beschwerdeführerin rügt als völlig unhaltbar, ihr ein Wissen am 15. Mai 2012 um eine am 5. Juni 2012 getroffene Vereinbarung zu unterstellen (S. 6 Ziff. 9.1). Sie wendet eine Verletzung ihres Beweisanspruchs (Art. 29 Abs. 2 BV) ein. Zum Beweis ihres Wissens habe sie das Beweismittel der Beweisaussage angeboten (Art. 192 i.V.m. Art. 254 Abs. 2 lit. c ZPO). Der Beweis sei nicht abgenommen worden (S. 6 Ziff. 9.2 der Beschwerdeschrift). Die Rüge ist unbegründet. Mit Bezug auf das Wissen haben beide kantonalen Gerichte angenommen, es sei nicht nachgewiesen (recte: nicht glaubhaft gemacht), dass die Beschwerdeführerin um die Einkommenssteigerung schon im Zeitpunkt der Unterzeichnung der Eheschutzvereinbarung gewusst habe. Beide kantonalen Gerichte haben somit - entgegen ihrer Behauptung - keine für die Beschwerdeführerin nachteilige Feststellung zu ihrem Wissen über die künftige Einkommenssteigerung getroffen, so dass das angebotene Beweismittel nicht berücksichtigt werden musste (BGE 132 III 545 E. 3.3.2 S. 548) und auch keine Unterstellung vorliegt, die unhaltbar sein könnte.

3.2.3. Dass die Berichtigung des obergerichtlichen Verschriebs für den Ausgang des Verfahrens entscheidend sein kann (Art. 97 Abs. 1 BGG), wird von der Beschwerdeführerin zwar behauptet (S. 6 Ziff. 9.3), aber in keiner nachvollziehbaren Weise begründet (BGE 135 I 19 E. 2.2.2 S. 22; 137 II 122 E. 3.4 S. 125) und ist auch nicht ersichtlich (E. 2 oben). Die Sachverhaltsrügen erweisen sich als insgesamt unbegründet.

3.3. Das Obergericht hat das Verhalten der Beschwerdeführerin, ihre Einkommenssteigerung nicht in das erst mit Urteil vom 8. Juni 2012 abgeschlossene Eheschutzverfahren einzubringen, als treuwidrig (Art. 52 ZPO) bezeichnet (E. 3d S. 5 des angefochtenen Urteils). Dass ein Einbringen dieses Sachverhalts in zeitlicher Hinsicht noch möglich gewesen wäre (Art. 229 Abs. 3 i.V.m. Art. 272 und Art. 276 Abs. 1 ZPO), bestreitet die Beschwerdeführerin nicht. Sie macht vielmehr geltend, keine Partei sei gehalten, für sie ungünstige Tatsachen aus eigenem Antrieb vorzubringen (S. 7 Ziff. 9.5 der Beschwerdeschrift). Willkürfrei lässt sich im Scheidungsverfahren indessen auch der gegenteilige Standpunkt vertreten. Denn Art. 170 ZGB sieht eine umfassende Auskunftspflicht der Ehegatten in wirtschaftlichen Belangen vor. Während eines gerichtlichen Verfahrens trifft die Ehegatten eine erhöhte Pflicht, einander von sich aus und unaufgefordert über alle für die Regelung des Getrenntlebens und der Scheidungsfolgen massgebenden wirtschaftlichen Gegebenheiten Auskunft zu erteilen (Urteil 5C.219/2005 vom 1. September 2006 E. 2.2, in: FamPra.ch 2007 S. 166; für das Eheschutzverfahren: Urteil 5A_736/2007 vom 20. März 2008 E. 2.2.1, in: FamPra.ch 2009 S. 683). Die Beschwerdeführerin hat über ihre Erhöhung des Beschäftigungsgrades ab 1. Juni 2012, der für die Festlegung des Familienunterhalts hätte bedeutsam sein können, keine Auskunft erteilt, obwohl sie dazu verpflichtet und ihr das möglich gewesen wäre. Als ausgebildeter Juristin musste ihr diese elementare Pflicht auch bekannt gewesen sein, selbst wenn sie heute nicht im Zivilrecht tätig ist. Wie das Obergericht das Verhalten der Beschwerdeführerin gewürdigt hat, erscheint deshalb im Ergebnis nicht als willkürlich.

4. Einen eigenen Abänderungsgrund auf ihrer Seite erblickt die Beschwerdeführerin darin, dass sie eheliche Schulden im Umfang von Fr. 171'844.95 aus ihren Einkünften und aus dem Erlös des Verkaufs einer Eigengutsliegenschaft getilgt habe. Im Eheschutzverfahren habe sie nicht beweisen können, dass es sich um eheliche Schulden gehandelt habe, weshalb deren Tilgung nicht in die Unterhaltsberechnung der Eheschutzmassnahme eingeflossen sei. Das Beweismittel dafür liege heute vor und begründe die Abänderung der Eheschutzmassnahme. Das gegenteilige Urteil des Obergerichts sei verfassungswidrig (S. 10 ff. Ziff. 11 der Beschwerdeschrift).

4.1. Zu den entsprechenden Vorbringen im Berufungsverfahren hat das Obergericht festgehalten, sie seien nicht leicht verständlich und substantiierten keinen Irrtum und auch nicht, dass der Eheschutzentscheid auf falschen Grundlagen beruhe. Es ist abschliessend davon ausgegangen, die Regulierung von ehelichen und nichtehelichen Schulden sei ohnehin Teil der güterrechtlichen Auseinandersetzung und damit, wie von der Vorinstanz zu Recht erwogen, im ordentlichen Verfahren zu behandeln, nicht dagegen im Massnahmeverfahren. Die geltend gemachten Raten für die Schuldentilgung von monatlich Fr. 1'000.-- bzw. Fr. 2'000.-- seien im Bedarf der Beschwerdeführerin nicht zu berücksichtigen (E. 5b S. 6 ff. des angefochtenen Urteils).

4.2. In rechtlicher Hinsicht kann als allgemein anerkannt gelten, dass persönliche, nur einen der Ehegatten treffende Schulden gegenüber Dritten - auch gegenüber dem Fiskus - der familienrechtlichen Unterhaltspflicht nachgehen und nicht zum Existenzminimum gehören, sondern nach dem Ermessen des Sachgerichts im Rahmen einer allfälligen Überschussaufteilung zu berücksichtigen sind. Zum Bedarf hinzuzurechnen sind somit grundsätzlich nur diejenigen regelmässig abbezahlten Schulden, die die Ehegatten für den gemeinsamen Lebensunterhalt aufgenommen hatten (Urteile 5A_131/2007 vom 8. Juni 2007 E. 2.2, in: FamPra.ch 2007 S. 893, 5A_452/2010 vom 23. August 2010 E. 3.2, in: FamPra.ch 2011 S. 169, 5A_923/2012 vom 15. März 2013 E. 3.1 und 5A_141/2014 vom 28. April 2014 E. 3.1).

4.3. Berücksichtigt werden somit nur 

4.4. Die Regelung der Schulden zwischen Ehegatten erfolgt in der güterrechtlichen Auseinandersetzung (vgl. Art. 250 ZGB). Darüber entscheidet aber - wie es das Obergericht willkürfrei annehmen durfte - das ordentliche Gericht und nicht das Massnahmengericht, selbst wenn zuvor das Eheschutzgericht die Gütertrennung angeordnet hat (BGE 116 II 21 E. 1b S. 24; Urteil 5A_198/2012 vom 24. August 2012 E. 8.5.4).

4.5. Insgesamt erweist sich die obergerichtliche Annahme nicht als verfassungswidrig, im monatlichen Bedarf der Beschwerdeführerin seien keine Raten für regelmässig abbezahlte Schulden einzusetzen.

5. Aus den dargelegten Gründen (E. 2-4) kann die Bestimmung des Kinderunterhalts im Verfahren der Abänderung vorsorglicher Massnahmen für die Dauer des Scheidungsverfahrens unter verfassungsrechtlichen Gesichtspunkten nicht, insbesondere nicht als willkürlich beanstandet werden (Art. 9 BV; vgl. zum Begriff der Willkür: BGE 140 III 16 E. 2.1 S. 18 f. und 264 E. 2.3 S. 266).

6. In seinem Beschluss hat das Obergericht das Gesuch der Beschwerdeführerin um unentgeltliche Rechtspflege wegen Aussichtslosigkeit ihrer Rechtsbegehren (Art. 117 lit. b ZPO) abgewiesen (E. 7c S. 9 des angefochtenen Beschlusses). Die Beschwerdeführerin hält dagegen, Kosten und Entschädigungen auch des vorinstanzlichen Verfahrens, namentlich betreffend die Nichtaussichtslosigkeit der Berufung ergäben sich - soweit nicht UP/URB anwendbar sei - ausgangsgemäss (S. 12 Ziff. 12 der Beschwerdeschrift). Nach dem hiervor Ausgeführten ist das Gegenteil der Fall. Erfolgsaussichten der Berufungsanträge sind damit nicht dargetan (vgl. zum Begriff: BGE 139 III 475 E. 2.2 S. 476).

7. Insgesamt muss die Beschwerde abgewiesen werden, soweit darauf einzutreten ist. Die Beschwerdeführerin wird damit kosten-, nicht hingegen entschädigungspflichtig, zumal keine Vernehmlassungen eingeholt wurden (Art. 66 Abs. 1 BGG). Ihrem Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege kann nicht entsprochen werden. Die vorstehenden Erwägungen, wonach die Rügen der Beschwerdeführerin vorab unbegründet, über weite Strecken aber auch unzulässig sind, verdeutlichen, dass die gestellten Rechtsbegehren von Beginn an keinen Erfolg haben konnten (Art. 64 Abs. 1 BGG; vgl. zum Begriff der Aussichtslosigkeit: BGE 139 III 396 E. 1.2 S. 397).

1. Die Beschwerde wird abgewiesen, soweit darauf einzutreten ist.

2. Das Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege wird abgewiesen.

3. Die Gerichtskosten von Fr. 2'000.-- werden der Beschwerdeführerin auferlegt.

4. Dieses Urteil wird den Parteien und dem Obergericht des Kantons Zürich, I. Zivilkammer, schriftlich mitgeteilt.

Lausanne, 3. März 2015

Im Namen der II. zivilrechtlichen Abteilung

des Schweizerischen Bundesgerichts

Der Präsident: von Werdt

Der Gerichtsschreiber: von Roten