{T 0/2}

6B_894/2014

Composition

M. et Mmes les Juges fédéraux Jacquemoud-Rossari, Juge présidant, Rüedi et Jametti.

Greffier : M. Vallat.

Participants à la procédure

X.________,

représenté par Me Hüsnü Yilmaz, avocat,

recourant,

contre

Ministère public central du canton de Vaud,

intimé.

Objet

Droit à un procès équitable, comparution personnelle; fixation de la peine, courte peine privative de liberté sans sursis.

recours contre le jugement de la Cour d'appel pénale du Tribunal cantonal du canton de Vaud du 11 juin 2014.

A. Statuant sur opposition à une ordonnance de condamnation du 11 mars 2014, par jugement du 7 février 2014, le Tribunal de police de l'arrondissement de Lausanne a condamné X.________, pour violence ou menace contre les autorités et les fonctionnaires, à 40 jours de privation de liberté, peine complémentaire à celle prononcée contre lui le 18 octobre 2012 par le Tribunal de police de l'arrondissement de Lausanne.

B. Saisie d'un appel du condamné, après avoir rejeté la demande de renvoi des débats présentée par le conseil de ce dernier, la Cour d'appel pénale du Tribunal cantonal vaudois a rejeté l'appel et confirmé le jugement du 7 février 2014, par décision du 11 juin 2014. En bref, ce jugement sur appel retient que le 18 septembre 2012, lors de la distribution des repas, le recourant, alors détenu à la zone carcérale A.________ dans le cadre d'une précédente affaire, a lancé un gobelet d'eau chaude au visage de l'agent B.________, contre lequel il s'était emporté, motif pris du refus de ce dernier de lui remettre une tranche de pain supplémentaire. L'agent a ressenti une légère brûlure au visage. Il a déposé plainte le 4 octobre 2012.

C. X.________ forme un recours en matière pénale contre cette décision.  Il conclut principalement à son annulation et, à titre subsidiaire, à sa réforme en ce sens qu'une peine pécuniaire de 40 jours-amende à 10 francs le jour soit prononcée avec sursis. Il requiert le bénéfice de l'assistance judiciaire.

1. Le recourant reproche à la cour cantonale d'avoir violé l'art. 336 CPP. Rappelant avoir demandé le renvoi de l'audience d'appel, il soutient que la cour cantonale aurait rejeté arbitrairement sa requête incidente et l'aurait ainsi privé de son droit à comparaître personnellement pour s'expliquer sur les faits qui lui sont reprochés, ses antécédents ainsi que ses projets futurs.

1.1. La décision rejetant la requête de renvoi de l'audience d'appel constitue une décision incidente qui n'a pas été notifiée séparément. Susceptible d'influencer le jugement final, elle peut être attaquée par le recours dirigé contre cette dernière (art. 93 al. 3 LTF).

1.2. Conformément à l'art. 336 al. 1 CPP, le prévenu doit participer en personne aux débats s'il est soupçonné d'avoir commis un crime ou un délit (let. a) ou que la direction de la procédure ordonne sa comparution personnelle (let. b). Contrairement à ce que paraît penser le recourant, on ne peut déduire de cette norme qui régit les débats de première instance, les droits de l'accusé en appel, respectivement les conséquences de son défaut. En effet, devant les juridictions supérieures, la comparution de l'accusé ne revêt pas nécessairement la même importance qu'en première instance (arrêt 6B_860/2008 du 10 juillet 2009 consid. 4.1 et la réf. à l'arrêt CEDH Kamasinski c. Autriche du 19 décembre 1989, série A n° 168, § 106 ss). Ces questions sont, en appel, régies spécifiquement par les art. 405 ss CPP ( PETER-RENÉ WYDER, Basler Kommentar, Schweizerische Strafprozessordnung, 2e éd. 2014, art. 336 CPP, n° 6). L'art. 407 al. 1 CPP prescrit que l'appel est réputé retiré si la partie qui l'a déclaré fait défaut aux débats d'appel sans excuse valable et ne se fait pas représenter (let. a).

1.3. Les normes relatives à la procédure d'appel ne définissent pas ce qu'il faut entendre par une « excuse valable ». Conformément à l'art. 94 al. 1 CPP, applicable par analogie aux termes - la comparution aux audiences en particulier, sous réserve des règles sur la procédure par défaut (al. 5) -, une partie peut demander la restitution du délai si elle a été empêchée de l'observer et qu'elle est de ce fait exposée à un préjudice important et irréparable. Elle doit toutefois rendre vraisemblable que le défaut n'est imputable à aucune faute de sa part. Un empêchement subjectif suffit ( CHRISTOF RIEDO, in Basler Kommentar, Strafprozessordnung, 2e éd. 2014, art. 94 CPP n° 35). La jurisprudence admet que cette norme permet à l'opposant défaillant de demander la restitution du terme de comparution (arrêt 6B_360/2013 du 3 octobre 2013, consid. 3.3); il n'y a pas de raison de se montrer plus sévère à l'égard de l'appelant qui annonce son absence et demande le renvoi avant les débats. De même, la jurisprudence a déduit des garanties conventionnelles et constitutionnelles du droit de l'accusé à être jugé en sa présence que l'absence doit être considérée comme valablement excusée non seulement en cas de force majeure (impossibilité objective de comparaître), mais également en cas d'impossibilité subjective, due à des circonstances personnelles ou à une erreur non imputable au défaillant (ATF 127 I 213 consid. 3a p. 216). Les mêmes principes s'appliquent au stade de l'audience d'appel (v., en relation avec l'art. 407 al. 1 let. a CPP: arrêt 6B_37/2012 du 1er novembre 2012 consid. 3).

1.4. En l'espèce, le recourant a fourni un certificat médical attestant exclusivement d'une incapacité de travail du 6 au 13 juin 2014. La cour cantonale a jugé qu'il ne résultait pas de ce document que le recourant n'aurait pas été en mesure de comparaître, que le conseil du recourant avait d'ailleurs accepté de le représenter, que l'absence du recourant ne privait d'aucune manière la défense de la possibilité de produire les preuves éventuelles nouvelles relatives à l'évolution de la situation personnelle et que la défense n'avait pas soutenu qu'il existerait des éléments nouveaux au sens de l'art. 389 al. 3 CPP (Procès-verbal du jugement sur appel du 11 juin 2014, p. 2 s.). Le recourant se borne à alléguer qu'il n'existait aucune raison que sa cause « soit jugée dans l'urgence ». Ce faisant, il ne critique d'aucune manière l'appréciation portée par la cour cantonale sur sa capacité à se présenter à l'audience et ne démontre pas avoir été dans une situation d'empêchement non fautif, même subjectif. La cour de céans n'a dès lors aucune raison de s'écarter de l'appréciation de l'autorité cantonale selon laquelle l'absence du recourant n'était pas valablement excusée.

1.5. L'art. 407 al. 1 CPP repose sur la considération que celui qui ne se présente pas aux débats d'appel, sans excuse valable, renonce à son droit d'être présent à ces débats, droit dont la privation doit alors être compensée par la possibilité de se faire représenter (ATF 127 I 213 consid. 4 p. 218). Il n'apparaît, dès lors, pas contraire au droit fédéral de considérer que celui qui ne se présente pas aux débats d'appel et, de surcroît, fait usage de son droit de s'y faire représenter, renonce à sa comparution personnelle. Le grief est infondé.

2. Le recourant conteste le prononcé d'une courte peine privative de liberté ferme.

2.1. Selon l'art. 41 al. 1 CP, le juge peut prononcer une peine privative de liberté ferme de moins de six mois uniquement si les conditions du sursis à l'exécution de la peine (art. 42 CP) ne sont pas réunies et s'il y a lieu d'admettre que ni une peine pécuniaire ni un travail d'intérêt général ne peuvent être exécutés. Dans la conception de la partie générale du code pénal, la peine pécuniaire constitue la peine principale. Les peines privatives de liberté ne doivent être prononcées que lorsque l'Etat ne peut garantir d'une autre manière la sécurité publique. En vertu du principe de la proportionnalité, il y a lieu, en règle générale, lorsque plusieurs peines entrent en considération et apparaissent sanctionner de manière équivalente la faute, de choisir celle qui restreint le moins sévèrement la liberté personnelle de l'intéressé, respectivement qui le touche le moins durement. L'intention essentielle au coeur de la révision de la partie générale du Code pénal en matière de sanction était d'éviter les courtes peines de prison ou d'arrêt, qui font obstacle à la socialisation de l'auteur, et de leur substituer d'autres sanctions. Pour choisir la nature de la peine, le juge doit prendre en considération l'opportunité de la sanction déterminée, ses effets sur l'auteur et son milieu social, ainsi que son efficacité préventive (ATF 134 IV 97 consid. 4 p. 100 ss; arrêt 6B_709/2013 du 27 janvier 2014 consid. 2).

2.2. Il convient préalablement de déterminer si les conditions du sursis sont réunies ou non, point pertinent au regard de l'art. 41 al. 1 CP. Cette question s'examine selon les critères posés par l'art. 42 CP, qui ont été rappelés dans l'arrêt publié aux ATF 135 IV 180 consid. 2.1; il y est renvoyé.

2.2.1. A l'appui de son pronostic défavorable, la cour cantonale a relevé qu'à l'époque des faits, le recourant avait déjà subi 25 jours de détention préventive et trois condamnations à des peines pécuniaires avec et sans sursis, ainsi que trois amendes. Lors de sa deuxième condamnation, il avait vu son sursis révoqué, ce qui ne l'avait pas dissuadé. Il avait continué à minimiser les faits et à contester le caractère intentionnel de son geste en dépit de l'invraisemblance de ses explications. Il avait même tenté d'expliquer son geste par des facteurs culturels, alors qu'il avait lui-même précédemment affirmé, dans le cadre de la procédure d'examen de sa libération conditionnelle, qu'il avait dû « s'habituer à la Suisse et à sa culture » dès son arrivée en Suisse. Le contexte dans lequel il avait agi tendait plutôt à prouver qu'il pouvait se montrer violent et dangereux lorsqu'il était contrarié, ce qui était d'autant plus évident qu'il avait récidivé alors qu'il était détenu pour des faits de violence, au risque de voir la prolongation de son autorisation de séjour lui être refusée. Enfin, dans son ordonnance du 31 janvier 2013, le Juge d'application des peines avait accordé la libération conditionnelle en se fondant notamment sur le fait que l'intéressé « a[vait] pris le temps de réfléchir à ses actes et qu'il compt[ait] dorénavant respecter la loi et les gens », ce qui s'était révélé faux, compte tenu des faits fondant sa nouvelle condamnation.

2.2.2. Le recourant reproche à la cour cantonale d'avoir ignoré les regrets qu'il a exprimés en première instance, de n'avoir pas tenu compte du fait que ses antécédents étaient de nature différente des faits jugés en l'espèce et que, s'agissant de sa dernière condamnation (lésions corporelles), la circonstance de la défense excusable (art. 16 al. 1 CP) avait été retenue en sa faveur. Il objecte ensuite n'avoir pas été condamné à une peine globale de plus de 6 mois durant les 5 dernières années. Il allègue avoir fait des efforts depuis sa dernière condamnation en 2012 en poursuivant ses démarches en vue de son mariage. Sa condamnation pour violence contre les autorités et les fonctionnaires trouverait son origine dans des circonstances exceptionnelles, qui ne suffiraient pas à poser un pronostic défavorable. Le recourant oppose, de même, que les faits qui lui sont reprochés se sont déroulés dans les premiers jours de l'incarcération survenue ensuite des faits pour lesquels il a été condamné le 18 octobre 2012 (lésions corporelles simples avec une arme ou un objet dangereux). Il allègue avoir subi l'emprisonnement relatif à ces faits, qu'il a été libéré conditionnellement et que cette sanction a eu l'impact escompté puisqu'il a subi avec succès le délai d'épreuve et d'assistance de probation qui lui a été imposée depuis le 31 janvier 2013. Un pronostic favorable devrait ainsi être posé.

2.2.3. La cour cantonale n'a pas ignoré les excuses présentées au lésé. Elles les a jugées tardives et de circonstance, le recourant étant incapable de reconnaître pleinement sa responsabilité dans cette affaire (jugement entrepris, consid. 4.2 p. 14). L'autorité précédente n'a pas méconnu les antécédents du recourant et n'a, en particulier, pas fait application de l'art. 42 al. 2 CP. Même si ces antécédents sont, pour l'essentiel de nature différente, elle a, en revanche, retenu la récidive spéciale parce que les faits avaient eu lieu alors que le recourant était détenu depuis deux jours pour avoir, en janvier 2010, blessé une personne avec un couteau lors d'une altercation (jugement entrepris,

Pour le surplus, les antécédents pénaux du recourant sont nombreux et variés:

-  7 juillet 2008: 14 jours-amende à 30 fr. avec sursis [révoqué] et 50 fr. d'amende pour faux dans les titres et contravention à la Loi fédérale sur le transport public;

-  30 novembre 2009: 50 jours-amende à 90 fr. pour vol et utilisation frauduleuse d'un ordinateur, peine partiellement complémentaire à celle prononcée le 7 juillet 2008;

-  24 juin 2010: 20 jours-amende à 30 fr. avec sursis [révoqué] pendant 3 ans et 450 fr. d'amende, peine complémentaire au jugement du 30 novembre 2009;

-  2 mars 2011: 110 jours de privation de liberté et 200 fr. d'amende pour séjour illégal, activité lucrative sans autorisation, conduite avec un taux d'alcoolémie qualifié, vol d'usage, circulation sans permis de conduire, peine partiellement complémentaire aux jugements des 7 juillet 2008, 30 novembre 2009 et 24 juin 2010 et peine d'ensemble avec ce dernier jugement;

-  7 avril 2011: 5 jours de privation de liberté et 300 fr. d'amende pour violation des règles de la circulation routière, circulation sans permis de conduire et sans assurance responsabilité civile, peine complémentaire au jugement du 2 mars 2011;

-  18 octobre 2012: 50 jours de privation de liberté pour lésions corporelles simples [avec du poison, une arme ou un objet dangereux], peine complémentaire aux jugements des 24 juin 2010, 2 mars 2011 et 7 avril 2011. 

Ces antécédents défavorables, ainsi que sa propension à minimiser les faits et à en contester le caractère intentionnel en dépit de l'invraisemblance de ses explications, permettaient, sans abus du pouvoir d'appréciation de poser un pronostic négatif sur son comportement futur, même si le recourant n'apparaît pas s'être signalé défavorablement par son comportement depuis sa libération conditionnelle.

2.3. Quant au choix de la peine, le recourant, qui conclut à la fixation d'une peine pécuniaire, ne tente pas de démontrer qu'il remplirait les conditions permettant de lui infliger un travail d'intérêt général, qu'il ne demande pas expressément (art. 37 al. 1 CP).

La cour cantonale a relevé qu'à l'époque des faits le recourant avait déjà subi 25 jours de détention préventive. Elle a aussi mis en évidence les précédentes condamnations à des peines pécuniaires avec et sans sursis, ainsi que trois amendes. Un précédent sursis avait été révoqué sans que cela le dissuade d'agir. Ces considérations permettent, sans abus du pouvoir d'appréciation, de considérer qu'une peine pécuniaire n'est pas de nature à le détourner de la récidive. Cela rend sans objet les développements du recourant relatifs à ses moyens financiers et à sa situation familiale.

Pour le surplus, rien n'indique que la cour cantonale aurait, dans ce contexte, pris en considération en défaveur du recourant une ordonnance pénale du 11 mars 2014 le condamnant à 180 jours de privation de liberté pour séjour illégal. La cour cantonale a certes mentionné cette décision dans ses développements en faits, à la suite des antécédents du recourant, mais en précisant ignorer l'issue de cette procédure ensuite de l'opposition formée par le recourant (jugement sur appel, consid. 1 in fine p. 9). Elle ne s'y est plus référée dans la suite de ses considérants, en particulier en relation avec la peine. Cela étant, il n'est pas nécessaire d'examiner la recevabilité au regard de l'art. 99 al. 1 LTF de l'ordonnance, produite par le recourant pour la première fois en instance fédérale, par laquelle le Ministère public de l'arrondissement de Lausanne a, en définitive, classé cette procédure, le 7 août 2014.

3. Le recourant succombe. Ses conclusions étaient d'emblée dénuées de chances de succès. L'assistance judiciaire doit être refusée (art. 64 al. 1 LTF). Le recourant supporte les frais de la procédure, qui seront fixés en tenant compte de sa situation économique (art. 65 al. 2 et 66 al. 1 LTF).

1. Le recours est rejeté.

2. L'assistance judiciaire est refusée.

3. Les frais judiciaires, arrêtés à 1600 fr., sont mis à la charge du recourant.

4. Le présent arrêt est communiqué aux parties et à la Cour d'appel pénale du Tribunal cantonal du canton de Vaud.

Lausanne, le 25 mars 2015

Au nom de la Cour de droit pénal

du Tribunal fédéral suisse

La Juge présidant : Jacquemoud-Rossari

Le Greffier : Vallat