{T 0/2}

4A_5/2015

Besetzung

Bundesrichterin Kiss, Präsidentin,

Bundesrichterinnen Klett, Niquille,

Gerichtsschreiber Kölz.

A.________ GmbH,

vertreten durch Rechtsanwalt Erhard Pfister,

Beschwerdeführerin,

gegen

B.________,

vertreten durch Rechtsanwalt Dr. Martin Michel,

Beschwerdegegner.

Gegenstand

Konventionalstrafe, Herabsetzung,

Beschwerde gegen das Urteil des Kantonsgerichts Schwyz, 1. Zivilkammer, vom 18. November 2014.

Die A.________ GmbH (Beschwerdeführerin) und B.________ (Beschwerdegegner) schlossen am 15./29. Januar 2003 zwei als "Franchising-Vertrag" bezeichnete Vereinbarungen. Die A.________ GmbH verpflichtete sich als Franchisegeberin namentlich, B.________ als Franchisenehmer die von ihr programmierten Web-Basisprogramme, -bausätze, Icons und die zentrale Datenbankstruktur als Gefäss zur Nutzung der regionalen Internet-Plattformen "C1.________" und "D1.________" zur Verfügung zu stellen. B.________ wurde ausserdem das Recht zur Nutzung der Marke "1.________" eingeräumt. B.________ verpflichtete sich seinerseits, die Internet-Plattformen "C1.________" und "D1.________" zu nutzen und zu verwalten sowie mittels selbständiger Akquisition von Abonnenten und Inserenten im Vertragsgebiet attraktiv zu gestalten und mit regionalen Informationen zu füllen. Am 10./21. Dezember 2004 schlossen die Parteien eine gleichlautende Vereinbarung betreffend die Internet-Plattform "E1.________". Die drei Vereinbarungen statuieren unter dem Titel "Geheimhaltung und Konkurrenzverbot" jeweils was folgt:

"1. Der FN verpflichtet sich, über das während der Vertragsdauer erlangte Know-How, sämtliche Geschäftsgeheimnisse sowie das Marketingkonzept während des Vertragsverhältnisses und nach dessen Beendigung Verschwiegenheit zu bewahren und diese weder zu verwerten noch anderen mitzuteilen.

2. Der FN ist verpflichtet, während der Vertragszeit sich jeder konkurrenzierenden Tätigkeit zu enthalten, insbesondere weder auf eigene Rechnung ein Geschäft zu betreiben, das mit dem der FG in Wettbewerb steht, noch in einem solchen Geschäft tätig zu sein oder sich daran zu beteiligen.

3. Verletzt der FN seine Geheimhaltungspflicht oder das Konkurrenzverbot, so hat er der FG für jede Übertretung eine Konventionalstrafe von Fr. 10'000.00 zu bezahlen. Der Ersatz weiteren Schadens bleibt vorbehalten. Zudem kann die FG die Beseitigung des vertragswidrigen Zustandes verlangen."

+ 7.6% MWST  6.85

Total  Fr. 96.85

Am 23. April 2010 reichte die A.________ GmbH beim Bezirksgericht Einsiedeln Klage ein und beantragte, B.________ sei zu verpflichten, ihr Fr. 80'000.-- nebst Zins zu 5 % seit dem 3. Dezember 2009 zu bezahlen. Im entsprechenden Umfang sei der Rechtsvorschlag in der Betreibung Nr. xxx des Betreibungsamtes Oberriet/SG zu beseitigen. Mit Urteil vom 29. Dezember 2011 hiess das Bezirksgericht die Klage gut.

Die A.________ GmbH beantragt mit Beschwerde in Zivilsachen, das Urteil des Kantonsgerichts Schwyz vom 18. November 2014 sei aufzuheben, soweit ihre Anträge, insbesondere der Klageantrag auf Zahlung von Fr. 80'000.-- nebst Zins, abgewiesen worden sei. B.________ sei zu verpflichten, ihr Fr. 80'000.-- nebst Zins zu 5% seit dem 3. Dezember 2009 zu bezahlen. Ferner sei der Rechtsvorschlag in der Betreibung Nr. xxx des Betreibungsamtes Oberriet/SG aufzuheben.

Die Streitigkeit betrifft eine Zivilsache (Art. 72 BGG) mit einem Streitwert über Fr. 30'000.-- (Art. 74 Abs. 1 lit. b BGG). Der angefochtene Endentscheid (Art. 90 BGG) ist von einem oberen kantonalen Gericht als Rechtsmittelinstanz erlassen (Art. 75 BGG) und von der beschwerdeberechtigten Partei (Art. 76 Abs. 1 BGG) fristgerecht (Art. 100 Abs. 1 BGG) angefochten worden. Auf die Beschwerde ist demnach einzutreten.

Die Vorinstanz kam zum Ergebnis, dass der Beschwerdegegner durch die acht Schreiben vom 23. Juli 2008 das in der noch bis am 31. Oktober 2008 laufenden Vereinbarung vom 10./21. Dezember 2004 statuierte Konkurrenzverbot verletzt hatte.

3.1. Gemäss Art. 163 Abs. 3 OR hat der Richter übermässig hohe Konventionalstrafen nach seinem Ermessen herabzusetzen. Dabei ist aus Gründen der Vertragstreue und der Vertragsfreiheit Zurückhaltung geboten, denn die Strafe kann von den Parteien an sich in beliebiger Höhe festgesetzt werden (Art. 163 Abs. 1 OR). Ein richterlicher Eingriff in den Vertrag rechtfertigt sich nur, wenn der verabredete Betrag so hoch ist, dass er das vernünftige, mit Recht und Billigkeit noch vereinbare Mass übersteigt (BGE 133 III 201 E. 5.2 S. 209, 43 E. 3.3.1). Eine Herabsetzung der Konventionalstrafe rechtfertigt sich insbesondere, wenn zwischen dem vereinbarten Betrag und dem im Zeitpunkt der Vertragsverletzung bestehenden Interesse des Ansprechers, daran im vollen Umfang festzuhalten, ein krasses Missverhältnis besteht. Ob diese Voraussetzung gegeben ist, entscheidet sich nicht allgemein, sondern hängt von den Umständen des Einzelfalles ab. Dazu gehören insbesondere die Art und Dauer des Vertrags, die Schwere des Verschuldens und der Vertragsverletzung, das Interesse des Ansprechers an der Einhaltung des Verbots sowie die wirtschaftliche Lage der Beteiligten, namentlich des Verpflichteten. Zu berücksichtigen sind ferner allfällige Abhängigkeiten aus dem Vertragsverhältnis und die Geschäftserfahrungen der Beteiligten. Gegenüber einer wirtschaftlich schwachen Partei rechtfertigt sich eine Herabsetzung eher als unter wirtschaftlich gleichgestellten und geschäftskundigen Vertragspartnern (BGE 133 III 201 E. 5.2, 43 E. 3.3.2; je mit Hinweisen).

3.2. Das Ermessen des Richters (Art. 163 Abs. 3 OR; Art. 4 ZGB) bezieht sich sowohl auf die Frage der Übermässigkeit der Strafe als auch auf den Umfang der Herabsetzung. Beide Male hat der Richter nach Recht und Billigkeit zu entscheiden. Wenn er der Auffassung ist, die Strafe sei übermässig im vorstehend genannten Sinn, hat er sie bloss soweit zu reduzieren, dass sie nicht mehr in dieser Weise als übermässig erscheint (BGE 133 III 201 E. 5.2 S. 210).

4.1. Die Beschwerdeführerin sieht zunächst Art. 8 ZGB (in Verbindung mit Art. 163 Abs. 3 OR) verletzt, weil die Vorinstanz betreffend die Übermässigkeit der Konventionalstrafe auf die Darstellung des beweisbelasteten Beschwerdegegners abgestellt habe, obwohl sie (die Beschwerdeführerin) dessen Behauptungen substanziiert bestritten habe. Zudem habe die Vorinstanz das Recht auf Beweis nach Art. 152 ZPO verletzt, weil sie die Beweismittel der Beschwerdeführerin nicht abgenommen habe. Sie habe die Klagebeilagen 25 und 26 eingereicht und H.________ als Zeugen beantragt zu den Behauptungen, "dass die zu erwartenden durchschnittlichen jährlich wiederkehrenden Gebühren pro Kunde CHF 1'000.-- betrage, die einmalige Gebühr CHF 1'645.- [...] und ein nicht bezifferbarer Wertverlust des Geschäfts durch Abwerbung von Kunden bestehe".

4.2. Die Vorinstanz ging in Würdigung der Parteivorbringen und der Akten davon aus, die Abonnementsgebühren betrügen pro Kunde und Jahr Fr. 100.--, wovon unter dem Franchisevertrag der Beschwerdeführerin Fr. 40.-- (40 %) und nach Vertragsbeendigung Fr. 100.-- (100 %) verblieben. Werde jedes der acht Schreiben als Vertragsverletzung betrachtet und die genannten jährlichen Einnahmen der Beschwerdeführerin pro Kunde berücksichtigt, so müsste jeder der angeschriebenen Kunden 100 Jahre bei der Beschwerdeführerin verbleiben, damit Einnahmen in Höhe von Fr. 10'000.-- pro Kunde entstünden. Auf diesen Umstand habe der Beschwerdegegner schon im erstinstanzlichen Verfahren hingewiesen, wobei er allerdings nur von Einnahmen der Beschwerdeführerin in Höhe von jährlich Fr. 40.-- pro Kunde ausgegangen sei. Aber auch wenn jährliche Einnahmen von Fr. 100.-- zugrunde zu legen seien, sei jedenfalls eine Konventionalstrafe in der Höhe der hundertfachen jährlichen Einnahmen pro Kunde nicht mehr angemessen, weil kaum ein Kunde hundert Jahre lang dieselbe Marketingstrategie verfolge und auch nicht abzusehen sei, dass die Beschwerdeführerin ihre Dienstleistungen überhaupt solange anbieten werde. Darüber hinausgehende Einnahmen aus Verträgen mit den acht angeschriebenen Kunden seien nicht erstellt.

4.3. Die Vorinstanz gelangte mithin betreffend das Missverhältnis der vereinbarten Konventionalstrafe zum Erfüllungsinteresse zu einem positiven Beweisergebnis, indem sie es im Sinne der Vorbringen des Beschwerdegegners als erwiesen ansah, dass die der Beschwerdeführerin aus den (allfälligen) Verträgen mit den acht angeschriebenen Kunden entgangenen Einnahmen lediglich Fr. 100.-- pro Jahr und Kunde betragen würden, was zu einem offensichtlichen Missverhältnis zur vereinbarten Konventionalstrafe von Fr. 10'000.-- pro Fall führe. Angesichts dieses Beweisergebnisses ist die Beweislastverteilung gegenstandslos, und die entsprechende Rüge geht ins Leere (siehe BGE 138 III 193 E. 6.1 S. 202).

4.4. Auch die geltend gemachte Verletzung von Art. 152 ZPO (respektive von Art. 150 ZPO) wegen Nichtabnahme von Beweisanträgen verfängt nicht. Diesbezüglich liegt antizipierte Beweiswürdigung vor, die durch Art. 8 ZGB nicht ausgeschlossen ist (BGE 122 III 219 E. 3c; 114 II 289 E. 2a S. 291) und in die das Bundesgericht nur eingreift, wenn sie willkürlich und damit offensichtlich unhaltbar ist (vgl. Urteil 5A_726/2009 vom 30. April 2010 E. 3.1, nicht publ. in: BGE 136 III 365; 109 II 26 E. 3b; je mit Hinweisen).

4.5. Demgemäss ist weder Art. 8 ZGB noch Art. 152 ZPO verletzt.

5.1. Sie wirft der Vorinstanz vor, ausser Acht gelassen zu haben, "dass es um den Schutz des Franchisesystems" gehe. Die Konventionalstrafe diene der Absicherung ihres Geschäftsmodells. Indem die Vorinstanz die Konventionalstrafe auf einen Zehntel reduziert habe, habe sie ihr (der Beschwerdeführerin) das vereinbarte Sicherungsmittel aus der Hand geschlagen.

5.2. Die weitere Argumentation der Beschwerdeführerin beruht auf der Grundlage, dass die Vorinstanz den Schaden falsch festgestellt und dabei Art. 29 Abs. 2 BV, Art. 152 ZPO und Art. 8 ZGB verletzt habe. Nachdem sich diese Rügen jedoch als unbegründet erwiesen haben (vgl. Erwägung 4), vermag auch die darauf aufgebaute Argumentation kein Eingreifen des Bundesgerichts in die Ermessensausübung der Vorinstanz zu rechtfertigen.

5.3. Die Beschwerdeführerin beanstandet sodann die Feststellung der Vorinstanz als offensichtlich unrichtig, dass die Kunden von der Beschwerdeführerin bei Vertragsende entschädigungslos hätten übernommen werden können. Da dieser Umstand nicht zutreffe, könne er bei der Beurteilung der Angemessenheit der Konventionalstrafe nicht berücksichtigt werden. Die Beschwerdeführerin zeigt indessen keine offensichtliche Unrichtigkeit im Sinne von Art. 97 Abs. 1 BGG auf. Im Gegenteil stimmt die beanstandete Feststellung der Vorinstanz mit der zum Beleg angegebenen Aktenstelle (Ziffer VI.4 des Franchisevertrags) überein.

5.4. Ferner wirft die Beschwerdeführerin der Vorinstanz vor, das Verschulden des Beschwerdegegners mit keinem Wort erwähnt und demnach nicht berücksichtigt zu haben. Dieses wiege ausserordentlich schwer. Auch insofern verfängt die Beschwerde nicht: Die Vorinstanz berücksichtigte das Verschulden des Beschwerdegegners, indem sie ausführte, dass es nicht um ein nachvertragliches Konkurrenzverbot gehe und der Beschwerdegegner nur noch bis zum 31. Oktober 2008 an dieses Konkurrenzverbot gebunden gewesen sei. Danach habe er die Kunden ohnehin anschreiben und für ein neues Portal anwerben dürfen. Sie brachte damit zum Ausdruck, dass höchstens von einem leichten Verschulden des Beschwerdegegners auszugehen sei. Dass diese Beurteilung unhaltbar und stattdessen - wie die Beschwerdeführerin meint - ein ausserordentlich schweres Verschulden anzunehmen wäre, ist nicht dargetan.

5.5. Schliesslich stösst sich die Beschwerdeführerin daran, dass die Vorinstanz ausführte, unter den (genannten) Umständen erscheine eine Konventionalstrafe in Höhe von total Fr. 8'000.-- als angemessen. Die Vorinstanz habe verkannt, dass es nicht um die Frage der "Angemessenheit" gehe, sondern um die Frage, ob der vereinbarte Betrag von Fr. 10'000.-- "krass übersetzt" sei. Im Fall der krass übersetzten Vertragsstrafe sei diese um das überschiessende Mass herabzusetzen. Indessen ist die einschlägige Erwägung 6 der Vorinstanz zur Herabsetzung der Konventionalstrafe in ihrer Gesamtheit ohne weiteres in dem Sinne zu verstehen, dass die Vorinstanz ein krasses Missverhältnis feststellte, welches sie durch eine entsprechende Reduktion beseitigte. Inwiefern eine Kürzung der eingeklagten Konventionalstrafe auf Fr. 8'000.--, mithin auf einen Zehntel, unter den vorliegenden Umständen den bundesrechtlichen Grundsätzen (vgl. Erwägung 3.2) widersprechen soll, ist nicht erkennbar.

5.6. Auch die gegen die Ermessensausübung der Vorinstanz gerichteten Rügen gehen somit fehl.

Aus diesen Gründen ist die Beschwerde abzuweisen. Dem Ausgang des Verfahrens entsprechend wird die Beschwerdeführerin kosten- und entschädigungspflichtig (Art. 66 Abs. 1 und Art. 68 Abs. 2 BGG).

1. Die Beschwerde wird abgewiesen.

2. Die Gerichtskosten von Fr. 3'500.-- werden der Beschwerdeführerin auferlegt.

3. Die Beschwerdeführerin hat den Beschwerdegegner für das bundesgerichtliche Verfahren mit Fr. 4'000.-- zu entschädigen.

4. Dieses Urteil wird den Parteien und dem Kantonsgericht Schwyz, 1. Zivilkammer, schriftlich mitgeteilt.

Lausanne, 20. April 2015

Im Namen der I. zivilrechtlichen Abteilung

des Schweizerischen Bundesgerichts

Die Präsidentin: Kiss

Der Gerichtsschreiber: Kölz