{T 0/2}

6B_1099/2014

Besetzung

Bundesrichter Denys, Präsident,

Bundesrichterin Jacquemoud-Rossari,

Bundesrichter Oberholzer, Rüedi,

Bundesrichterin Jametti,

Gerichtsschreiber Faga.

1. Z.________,

2. M.________ AG,

beide vertreten durch Rechtsanwalt Dr. Theo Krummenacher,

Beschwerdeführer,

gegen

Oberstaatsanwaltschaft des Kantons Zürich, Florhofgasse 2, 8090 Zürich,

Beschwerdegegnerin.

Gegenstand

Ersatzforderung und Beschlagnahme (mehrfaches Bestechen); willkürliche Beweiswürdigung,

Beschwerde gegen das Urteil des Obergerichts des Kantons Zürich, II. Strafkammer, vom 22. August 2014.

1. 

1.1. Die Beschwerdeführer bestreiten die der Ersatzforderung zugrunde liegenden tatsächlichen Feststellungen der Vorinstanz. Sie rügen unter Hinweis auf Art. 9 BV eine willkürliche Beweiswürdigung und stellen sich auf den Standpunkt, es sei nicht bewiesen, dass die N.________ AG die durch die BVK-Mandate erzielten Erträge ohne die Bestechungszahlungen nicht hätte erwirtschaften können. Die Voraussetzungen für eine Einziehung respektive für eine Ersatzforderung seien nicht gegeben. Bei der BVK sei es üblich gewesen, ein erteiltes Mandat jeweils nach einem Jahr auf seine Wirksamkeit und Performance zu überprüfen. Die ab Ende Januar 2005 erfolgten Zahlungen an X.________ seien nicht kausal dafür gewesen, dass X.________ keine Vergleichsofferten eingeholt habe. Die N.________ AG habe ein marktkonformes Honorar erhalten und sei durch die P.________ AG laufend kontrolliert und beurteilt worden. Das Nichteinholen von Vergleichsofferten habe nicht dazu geführt, dass die N.________ AG beim Ausführen der BVK-Mandate bezüglich Kosten und Konditionen nicht mit Dritten verglichen worden sei. Gewichtige Indizien sprächen dafür, dass die N.________ AG die aus den BVK-Mandaten generierten Erträge auch erwirtschaftet hätte, wenn Z.________ (Beschwerdeführer 1) ab Ende Januar 2005 X.________ keine Geldzahlungen geleistet hätte. In diesem Fall hätte die BVK das Mandat nicht gekündigt. Die Beschwerdeführer verweisen in der Folge auf die im zweiten Halbjahr 2003 und im Jahre 2004 von der N.________ AG für die BVK erwirtschafteten Erträge. Der N.________ AG sei von der P.________ AG eine sehr gute Arbeit attestiert worden. Seitens der BVK sei eine Kündigung externer Mandate nur in Betracht gezogen worden, wenn die erwarteten Leistungen nicht erbracht worden seien. Zwischen den Erträgen der N.________ AG einerseits und den an X.________ ab Ende Januar 2005 geleisteten Zahlungen andererseits bestehe kein hinreichend enger, adäquater Kausalzusammenhang (Beschwerde S. 10 ff.).

1.2. Die vorinstanzliche Sachverhaltsfeststellung kann nur gerügt werden, wenn sie offensichtlich unrichtig ist oder auf einer Rechtsverletzung im Sinne von Art. 95 BGG beruht und wenn die Behebung des Mangels für den Ausgang des Verfahrens entscheidend sein kann (Art. 97 Abs. 1 BGG; vgl. auch Art. 105 Abs. 1 und 2 BGG). Offensichtlich unrichtig im Sinne von Art. 97 Abs. 1 BGG ist die Sachverhaltsfeststellung, wenn sie willkürlich ist (BGE 139 II 404 E. 10.1 S. 445 mit Hinweisen; vgl. zum Begriff der Willkür BGE 139 III 334 E. 3.2.5 S. 339; 138 I 49 E. 7.1 S. 51; je mit Hinweisen).

1.3. Die Vorinstanz erwägt, es sei zu prüfen, ob zwischen der Anlasstat sowie den zur Einziehung zur Diskussion stehenden Vermögenswerten und Erträgen ein hinreichender Kausalzusammenhang bestehe. X.________ wäre verpflichtet gewesen, bei anderen Marktteilnehmern Offerten einzuholen, was die N.________ AG einem vermehrten Kostendruck ausgesetzt hätte. Aufgrund seiner Beteiligung an den Bruttoerträgen der N.________ AG sei X.________ dieser Pflicht nicht nachgekommen. Es sei offenkundig, dass die Erträge und Gewinne der N.________ AG im Deliktszeitraum bei korrektem Vergeben der BVK-Mandate weit weniger markant ausgefallen wären (Entscheid S. 64 ff.).

1.4. Nach den vorinstanzlichen Sachverhaltsfeststellungen erzielte die N.________ AG aus den BVK-Mandaten in der deliktsrelevanten Periode einen Bruttoertrag von Fr. 11'656'997.-- bei einem entsprechenden Aufwand von Fr. 8'475'889.--. X.________ war mit 7 % am genannten Bruttoertrag beteiligt und unterliess es, weitere Offerten bei anderen Marktteilnehmern einzuholen. Die Vorinstanz gelangt in tatsächlicher Hinsicht zur Überzeugung, dass die N.________ AG die aus den BVK-Mandaten erzielten Einnahmen ohne die Bestechungszahlungen nicht im gleichen Umfang erwirtschaftet hätte. Vielmehr wären die fraglichen Erträge und Gewinne in diesem Fall wesentlich tiefer ausgefallen. Die Vorinstanz bejaht damit einen natürlichen Kausalzusammenhang zwischen den Bestechungszahlungen und den Einnahmen aus den BVK-Mandaten.

2. 

2.1. Die Vorinstanz bejaht einen adäquaten Kausalzusammenhang zwischen der Anlasstat und den der Einziehung unterliegenden Vermögenswerten, während die Beschwerdeführer einen solchen Zusammenhang in Abrede stellen. Zur Bemessung der Ersatzforderung im Sinne von Art. 71 Abs. 1 StGB erwägt die Vorinstanz, die Ertragshöhe aus den BVK-Mandaten sei nicht nur von der korrumpierten Mandatserteilung, sondern auch von der erfolgreichen Arbeit der N.________ AG abhängig gewesen. Der mit den Mandaten erwirtschaftete Ertrag stelle aus diesem Grund einen bloss teilweise deliktischen Vermögenswert dar. Deshalb sei die Höhe der Ersatzforderung zu schätzen. Vom Bruttoertrag der N.________ AG aus den BVK-Mandaten für den Deliktszeitraum bis Mai 2010 von Fr. 11'656'997.-- sei der entsprechende Aufwand in Abzug zu bringen. In Anlehnung an die erstinstanzlichen Erwägungen sei dieser Aufwand unter Berücksichtigung des Gesamtbruttoertrages und des Gesamtaufwands auf Fr. 8'475'889.-- zu bemessen, was einen geschätzten Gewinn der N.________ AG mit den BVK-Mandaten von Fr. 3'181'108.-- ergebe (Fr. 11'656'997.-- ./. Fr. 8'475'889.--). Nach Abzug der Bestechungszahlungen von Fr. 863'000.-- resultiere ein Nettogewinn der N.________ AG aus den BVK-Mandaten von Fr. 2'318'108.--. Der Nettogewinn wäre ohne die Beteiligungsvereinbarung, die Bestechungszahlungen und die gute Arbeitsleistung der N.________ AG nicht zu erzielen gewesen, weshalb es sich rechtfertige, die Ersatzforderung auf Fr. 1'160'000.-- (mithin auf rund die Hälfte des Nettogewinns) festzulegen. Diese sei einbringlich (Entscheid S. 62 ff.).

2.2. Das Gericht verfügt die Einziehung von Vermögenswerten, die durch eine Straftat erlangt worden sind oder dazu bestimmt waren, eine Straftat zu veranlassen oder zu belohnen, sofern sie nicht dem Verletzten zur Wiederherstellung des rechtmässigen Zustandes ausgehändigt werden (Art. 70 Abs. 1 StGB). Lässt sich der Umfang der einzuziehenden Vermögenswerte nicht oder nur mit unverhältnismässigem Aufwand ermitteln, so kann das Gericht ihn schätzen (Art. 70 Abs. 5 StGB). Sind die der Einziehung unterliegenden Vermögenswerte nicht mehr vorhanden, so erkennt das Gericht auf eine Ersatzforderung des Staates in gleicher Höhe (Art. 71 Abs. 1 StGB). Das Gericht kann von einer Ersatzforderung ganz oder teilweise absehen, wenn diese voraussichtlich uneinbringlich wäre oder die Wiedereingliederung des Betroffenen ernstlich behindern würde (Art. 71 Abs. 2 StGB).

2.3. Die Vorinstanzen haben zu Recht eine Vermögenseinziehung im Sinne von Art. 70 StGB ausgeschlossen und auf eine Ersatzforderung nach Art. 71 StGB erkannt. Die N.________ AG erwirtschaftete gestützt auf die mittels Korruption abgeschlossenen Rechtsgeschäfte nach Abzug der Bestechungszahlungen (welche bei der Ersatzforderung gegen X.________ berücksichtigt wurden, vgl. vorinstanzliches Urteil gegen X.________, Geschäfts-Nr. SB130239, S. 191 ff. und Urteilsdispositiv-Ziffer 10) einen Nettogewinn von (geschätzt) Fr. 2'318'108.--. Dieser fusst auf einem Umrechnungsschlüssel, den die Vorinstanz in Anlehnung an die erste Instanz übernimmt (E. 2.1 hievor). Die Schätzung ist vertretbar und wird von den Beschwerdeführern nicht kritisiert. Zu Gunsten der Beschwerdeführer stellen die Vorinstanzen auf das Nettoprinzip ab (vgl. dazu Urteile 6B_988/2014 vom 23. Juni 2015 E. 5.8, zur Publikation vorgesehen; 6P.236/2006 vom 23. März 2007 E. 11, nicht publ. in BGE 133 IV 112; 6B_728/2010 vom 1. März 2011 E. 4.5.3; 6B_56/2010 vom 29. Juni 2010 E. 3.2; Baumann, a.a.O., N. 34 f. zu Art. 70/71 StGB; Niklaus Schmid, in: Kommentar Einziehung, organisiertes Verbrechen und Geldwäscherei, Bd. I, 2. Aufl. 2007, Art. 70-72 N. 36c; Daniel Jositsch, Das Schweizerische Korruptionsstrafrecht: Art. 322ter bis Art. 322octies StGB, 2004, S. 426 f.).

1. Die Beschwerde wird abgewiesen, soweit darauf einzutreten ist.

2. Die Gerichtskosten von Fr. 5'000.-- werden den Beschwerdeführern je zur Hälfte und unter solidarischer Haftung auferlegt.

3. Dieses Urteil wird den Parteien und dem Obergericht des Kantons Zürich, II. Strafkammer, schriftlich mitgeteilt.

Lausanne, 19. August 2015

Im Namen der Strafrechtlichen Abteilung

des Schweizerischen Bundesgerichts

Der Präsident: Denys

Der Gerichtsschreiber: Faga