{T 0/2}

6B_1242/2014

Besetzung

Bundesrichter Denys, Präsident,

Bundesrichterin Jacquemoud-Rossari,

Bundesrichter Rüedi,

Gerichtsschreiberin Andres.

X.________,

vertreten durch Rechtsanwältin Manuela B. Vock,

Beschwerdeführer,

gegen

1. Oberstaatsanwaltschaft des Kantons Zürich, Florhofgasse 2, 8090 Zürich,

2. G.________,

Beschwerdegegner.

Gegenstand

Nichtanhandnahme und Einstellung (üble Nachrede), wahrheitsgetreue Berichterstattung (Art. 28 Abs. 4 StGB); Unschuldsvermutung,

Beschwerde gegen den Beschluss des Obergerichts des Kantons Zürich, III. Strafkammer, vom 18. November 2014.

A.a. Am 9. Juni 2011 erhob die Staatsanwaltschaft Zürich-Sihl Anklage gegen den Universitätsprofessor X.________ wegen mehrfacher Nötigung, eventuell Drohung, und mehrfacher sexueller Belästigung. Sie warf ihm vor, er habe ab Sommer 2008 in den Räumen des Akademischen Sportverbands Zürich (ASVZ) die Nähe der Kindergärtnerin A.Y.________ gesucht. Dies sei gegen deren Willen geschehen und habe sie in ihrer Handlungsfähigkeit derart eingeschränkt sowie verunsichert, dass sie den Fitnessclub und ihren Wohnort gewechselt habe. Nach ihrer Erklärung, sie habe einen Freund, habe er sie beschimpft und als "schweinische Lesbe" betitelt. Ende November/Anfang Dezember 2009 habe er sie beim Verlassen der Räumlichkeiten des ASVZ an den Oberarmen festgehalten und ihr gesagt, sie solle ihm den Namen ihres Freundes nennen, sonst werde sie schon sehen, was passiere. Am 5. Januar 2010 habe er ihrem Freund per SMS geschrieben, er danke, dass er sich A.Y.________ einige Male habe ausleihen dürfen. Sex mit Rothaarigen sei doch der beste. Jetzt wisse der Freund zumindest, woran er sei. Ob er für die Brustoperation von A.Y.________ bezahlt habe. Falls ja, bedanke er sich nochmals bestens, und wünsche dem Freund ein gutes neues Jahr. Am 25. Januar 2010 habe X.________ eine E-Mail an die Schulleitung der Primarschule H.________, an das Schulsekretariat H.________, an die Elternmitwirkung H.________ sowie an A.Y.________ und fünf weitere Adressaten gesandt. A.Y.________ sei damals bei der Gemeinde H.________ als Kindergärtnerin angestellt gewesen. In dieser E-Mail habe er sich als Familie I.________ ausgegeben, die nach einem geeigneten Kindergarten für ihre Tochter suche und bei Internetrecherchen festgestellt habe, dass A.Y.________ eine Brustvergrösserung habe vornehmen lassen, was nicht den Werten und Normen dieser Familie entspreche. Ab Ende November 2009 bis zu seiner Verhaftung am 25. Januar 2010 sei X.________ ungefähr zwei Mal wöchentlich im Training an A.Y.________ vorbeigegangen und habe mit der Hand über ihre Brust gestreift.

A.b. Am 23. November 2011 berichtete der Journalist G.________ in der Zeitung J.________ unter dem Titel "Der deutsche Professor & die "schweinische Lesbe' - Eine Stalking-Geschichte auf niedrigstem Niveau" über die Anklage und die Gerichtsverhandlung. Illustriert war der Artikel mit Fotos, auf denen X.________ sein Gesicht mit einem Schal verhüllt. Auf der Titelseite wurde mit grossen fetten Lettern "Sex-Stalking - Es begann im Fitness-Raum der Uni Zürich - Deutscher Professor macht Kindergärtnerin das Leben zur Hölle - Es geht um falsche Brüste und perverse SMS - Der unglaubliche Fall" auf den Artikel hingewiesen. Am selben Tag erschien der Artikel von G.________ auch in der Internetausgabe des J.________.

A.c. Am 19. Dezember 2011 verurteilte das Bezirksgericht Zürich X.________ aufgrund des Vorfalls von Ende November/Anfang Dezember 2009 wegen versuchter Nötigung und sprach ihn von den übrigen Vorwürfen frei. Bezüglich der SMS vom 5. Januar 2010 und der E-MaiI vom 25. Januar 2010 hatten A.Y.________ und X.________ eine Vereinbarung getroffen. Das Obergericht des Kantons Zürich bestätigte am 11. September 2012 den erstinstanzlichen Schuldspruch und sprach X.________ überdies der mehrfachen sexuellen Belästigung durch Berühren der Brust schuldig. Von der Anklage der mehrfachen Nötigung sprach es ihn frei. Die dagegen gerichtete Beschwerde in Strafsachen wies das Bundesgericht am 13. Juni 2013 ab, soweit es darauf eintrat (Verfahren 6B_666/2012). In der Folge stellte X.________ ein Revisionsgesuch gegen das Urteil vom 11. September 2012, welches das Obergericht am 31. März 2015 abwies. Die dagegen erhobene Beschwerde in Strafsachen wies das Bundesgericht am 2. September 2015 ab, soweit es darauf eintrat (Verfahren 6B_527/2015).

1.1. Die Privatklägerschaft ist zur Beschwerde in Strafsachen nur berechtigt, wenn der angefochtene Entscheid sich auf die Beurteilung ihrer Zivilansprüche auswirken kann (Art. 81 Abs. 1 lit. b Ziff. 5 BGG). In erster Linie geht es um Ansprüche auf Schadenersatz und Genugtuung gemäss Art. 41 ff. OR, die üblicherweise vor den Zivilgerichten geltend gemacht werden. Richtet sich die Beschwerde gegen die Nichtanhandnahme oder Einstellung eines Verfahrens, hat die Privatklägerschaft nicht notwendigerweise bereits vor den kantonalen Behörden eine Zivilforderung erhoben. Selbst wenn dies geschehen ist (vgl. Art. 119 Abs. 2 lit. b StPO), werden in der Einstellungsverfügung keine Zivilklagen behandelt (Art. 320 Abs. 3 StPO). In jedem Fall muss die Privatklägerschaft im Verfahren vor Bundesgericht darlegen, aus welchen Gründen sich der angefochtene Entscheid inwiefern auf welche Zivilforderungen auswirken kann. Das Bundesgericht stellt an die Begründung des Beschwerderechts strenge Anforderungen. Genügt die Beschwerde diesen Begründungsanforderungen nicht, kann darauf nur eingetreten werden, wenn aufgrund der Natur der untersuchten Straftat ohne Weiteres ersichtlich ist, um welche Zivilforderungen es geht (BGE 141 IV 1 E. 1.1 S. 4 f. mit Hinweisen). Diese Regeln gelten auch für Ehrverletzungsdelikte (Urteile 6B_118/2015 vom 16. Juli 2015 E. 2.2 und 6B_94/2013 vom 3. Oktober 2013 E. 1.1).

1.2. Der Beschwerdeführer macht geltend, eine Verurteilung wegen übler Nachrede ermögliche es ihm, den Gewinn zu verlangen, der auf die ehrverletzenden Äusserungen zurückzuführen sei. Die Berichterstattung habe ihn weltweit als überführten Straftäter gebrandmarkt, was das Mass einer Aufregung oder alltäglichen Sorge übersteige und einen Anspruch auf Genugtuung in der Höhe von mindestens Fr. 5'000.-- rechtfertige. Aufgrund der Internetpublikation hätten verschiedene Personen die Vorwürfe für erwiesen gehalten und die Äusserungen weiterverbreitet, was nur möglich gewesen sei, weil der J.________ sich geweigert habe, die Internetpublikation zu entfernen. In diesem Zusammenhang seien Anwaltskosten von EUR 963.90 aufgewendet worden.

1.3. Der Beschwerdeführer legt hinreichend dar, aus welchen Gründen sich der angefochtene Entscheid auf allfällige Zivilansprüche auf Gewinnherausgabe, Genugtuung oder Schadenersatz auswirken kann. Auf die Beschwerde ist einzutreten.

2.1. Der Beschwerdeführer rügt, die Vorinstanz wende Art. 28 Abs. 4 StGB falsch an, verletze den Grundsatz "in dubio pro duriore" und missachte Art. 309 sowie 319 StPO.

2.2. Die Vorinstanz gelangt zum Schluss, die Berichterstattung des Beschwerdegegners sei straflos gemäss Art. 28 Abs. 4 StGB, weshalb sich die Einstellung und die Nichtanhandnahme gestützt auf Art. 319 Abs. 1 lit. c und Art. 310 Abs. 1 StPO als richtig erweise.

Sie erwägt, die Berichterstattung vom 23. November 2011 über die Gerichtsverhandlung vom 22. November 2011 sei wahrheitsgetreu gewesen. Sie würdigt die Anklageschrift, das Protokoll der Gerichtsverhandlung sowie die Urteile des Bezirksgerichts Zürich vom 19. Dezember 2011 und des Obergerichts des Kantons Zürich vom 11. September 2012. Sie stellt fest, der Inhalt des Artikels stimme im Wesentlichen mit dem überein, was sich aus der Gerichtsverhandlung ergeben habe. Auch wenn die SMS und die E-MaiI strafrechtlich insoweit ohne Belang waren, als sie zu keiner Verurteilung führten, seien sie doch in der Anklageschrift als Element des Nötigungsvorwurfs enthalten gewesen und dem Beschwerdeführer in der gerichtlichen Befragung vorgehalten sowie von ihm zugegeben worden. Deshalb widerspreche auch deren Erwähnung und Hervorhebung nicht dem Gebot der wahrheitsgetreuen Berichterstattung. Im Artikel werde ausgeführt, der Beschwerdeführer habe A.Y.________ gemäss Anklage gestalkt, indem er neben ihr trainiert habe, weshalb sie den Fitnessclub habe wechseln müssen. Auch dies sei in der Anklageschrift enthalten gewesen, wenn darin auch der Ausdruck Stalking nicht verwendet worden sei.

2.3. Die Staatsanwaltschaft eröffnet eine Untersuchung, wenn sich aus den Informationen und Berichten der Polizei, aus der Strafanzeige oder aus ihren eigenen Feststellungen ein hinreichender Tatverdacht ergibt (Art. 309 Abs. 1 lit. a StPO). Sie verzichtet auf die Eröffnung, wenn sie sofort eine Nichtanhandnahmeverfügung oder einen Strafbefehl erlässt (Art. 309 Abs. 4 StPO). Sie verfügt die Nichtanhandnahme, sobald aufgrund der Strafanzeige oder des Polizeirapports feststeht, dass die fraglichen Straftatbestände oder die Prozessvoraussetzungen eindeutig nicht erfüllt sind (Art. 310 Abs. 1 lit. a StPO). Obschon das Gesetz dies nicht ausdrücklich erwähnt, kann eine Nichtanhandnahme auch verfügt werden, wenn offenkundig ein Rechtfertigungsgrund besteht (Urteil 1B_158/2012 vom 15. Oktober 2012 E. 2.6). Wird eine Untersuchung eröffnet, so richtet sich deren Durchführung nach den Bestimmungen von Art. 311 ff. StPO. Erachtet die Staatsanwaltschaft die Untersuchung als vollständig, so erlässt sie einen Strafbefehl oder kündigt den Parteien schriftlich den bevorstehenden Abschluss an und teilt ihnen mit, ob sie Anklage erheben oder das Verfahren einstellen will (vgl. Art. 318 Abs. 1 StPO).

Eine Einstellung des Verfahrens erfolgt insbesondere, wenn kein Tatverdacht erhärtet ist, der eine Anklage rechtfertigt (Art. 319 Abs. 1 lit. a StPO), kein Straftatbestand erfüllt ist (Art. 319 Abs. 1 lit. b StPO) oder Rechtfertigungsgründe einen Straftatbestand unanwendbar machen (Art. 319 Abs. 1 lit. c StPO). Der Entscheid über die Einstellung eines Verfahrens hat sich nach dem Grundsatz "in dubio pro duriore" zu richten. Dieser ergibt sich aus dem Legalitätsprinzip. Er bedeutet, dass eine Einstellung durch die Staatsanwaltschaft grundsätzlich nur bei klarer Straflosigkeit oder offensichtlich fehlenden Prozessvoraussetzungen angeordnet werden darf. Hingegen ist, sofern die Erledigung mit einem Strafbefehl nicht in Frage kommt, Anklage zu erheben, wenn eine Verurteilung wahrscheinlicher erscheint als ein Freispruch. Ist ein Freispruch gleich wahrscheinlich wie eine Verurteilung, drängt sich in der Regel, insbesondere bei schweren Delikten, eine Anklageerhebung auf (BGE 138 IV 86 E. 4.1 S. 90 f., 186 E. 4.1 S. 190; je mit Hinweisen). Bei zweifelhafter Beweis- oder Rechtslage hat nicht die Staatsanwaltschaft über die Stichhaltigkeit des strafrechtlichen Vorwurfs zu entscheiden, sondern das zur materiellen Beurteilung zuständige Gericht. Der Grundsatz, dass im Zweifel nicht eingestellt werden darf, ist auch bei der Überprüfung von Einstellungsverfügungen zu beachten (BGE 138 IV 86 E. 4.1.1 S. 91 mit Hinweis). Bei der Beurteilung dieser Frage verfügen die Staatsanwaltschaft und die Vorinstanz über einen gewissen Spielraum, den das Bundesgericht mit Zurückhaltung überprüft (BGE 138 IV 186 E. 4.1 S. 190).

2.4. Wer jemanden bei einem andern eines unehrenhaften Verhaltens oder anderer Tatsachen, die geeignet sind, seinen Ruf zu schädigen, beschuldigt oder verdächtigt, wer eine solche Beschuldigung oder Verdächtigung weiterverbreitet, wird, auf Antrag, mit Geldstrafe bis zu 180 Tagessätzen bestraft (Art. 173 Ziff. 1 StGB).

2.5. Die wahrheitsgetreue Berichterstattung über öffentliche Verhandlungen und amtliche Mitteilungen einer Behörde ist straflos (Art. 28 Abs. 4 StGB). Diese Bestimmung entspricht aArt. 27 Abs. 4 StGB (AS 1998 852; Botschaft vom 21. September 1998 zur Änderung des Schweizerischen Strafgesetzbuches und des Militärstrafgesetzes sowie zu einem Bundesgesetz über das Jugendstrafrecht, BBl 1999 2014 Ziff. 212.71, 2305 Fn. 3; vgl. dazu Urteil 6S.401/2006 vom 12. Dezember 2006), der vom 1. April 1998 bis 31. Dezember 2006 in Kraft stand und seinerseits im Wesentlichen dem zuvor geltenden aArt. 27 Ziff. 5 StGB (AS 54 763) entsprach (Botschaft vom 17. Juni 1996 über die Änderung des Schweizerischen Strafgesetzbuches und des Militärstrafgesetzes, BBl 1996 IV 549 f. Ziff. 211.1, 552 f. Ziff. 211.23; vgl. dazu BGE 120 IV 44; 119 IV 273; 118 IV 153; 106 IV 161, 171; 73 IV 27).

Nach dem historischen Gesetzgeber sollte die Bestimmung einen besonderen Rechtfertigungsgrund (vgl. dazu BGE 120 IV 44 E. 10 S. 59) für die Medienberichterstattung enthalten. Ursprünglich wurden nur öffentliche Verhandlungen erfasst. Mit der Revision des Medienstrafrechts 1998 wurde der Rechtfertigungsgrund auf öffentliche Mitteilungen einer Behörde ausgedehnt. Als Beispiel wurde angeführt, dass nicht bestraft werden könne, wer in den Medien eine Ehrverletzung weiterverbreite, die ein Parlamentarier in der öffentlichen Verhandlung des Parlaments begehe (BBl 1996 IV 552 Ziff. 211.23). Zwar dachte der Gesetzgeber in erster Linie an Parlamente, doch gilt die Bestimmung auch für Gerichtsverhandlungen (BGE 119 IV 273 E. 3 S. 275; FRANZ ZELLER, in: Basler Kommentar, Strafrecht, Bd. I, 3. Aufl. 2013, N. 114 zu Art. 28 StGB).

2.6.1. Eine Berichterstattung ist wahrheitsgetreu, wenn sie die in der Gerichtsverhandlung gefallenen Äusserungen wörtlich oder sinngemäss wiedergibt. Unerheblich ist, ob diese Äusserungen selber wahr oder unwahr sind. Zu der öffentlichen Verhandlung gehören auch schriftliche Unterlagen, sofern sie öffentlich zugänglich sind. Tendenziöse Berichterstattung, die kein der Wirklichkeit entsprechendes Bild der Verhandlung wiedergibt, ist rechtswidrig. Allerdings ist zu beachten, dass die Berichterstattung über die öffentlichen Verhandlungen einer Behörde häufig verkürzt ist (BGE 119 IV 273 E. 5 S. 276 mit Hinweisen; vgl. auch BGE 126 III 305 E. 4b S. 306 ff. mit Hinweisen).

Wie die Vorinstanz zutreffend erwägt, ist der Artikel nicht schon deshalb wahrheitswidrig, weil er das Gewicht auf andere Umstände legt als die Anklage, nämlich auf die SMS vom 5. Januar 2010 und die E-Mail vom 25. Januar 2010. Nichts ändern daran die reisserische Aufmachung im Stil der Boulevardzeitung sowie die Überschriften und Fotos. Auch eine Gesamtbetrachtung der Berichterstattung mit Überschriften und Fotos führt zu keinem anderen Schluss, zumal in der Lehre die Ansicht vertreten wird, das Mass der für eine wahrheitsgetreue Berichterstattung verlangten Sorgfalt und die Ausführlichkeit der journalistischen Darstellung hingen auch von den Besonderheiten des jeweiligen Mediums und der Erwartungshaltung des Publikums ab ( ZELLER, a.a.O., N. 125 zu Art. 28 StGB). Die Vorinstanz verletzt kein Bundesrecht, wenn sie erwägt, die Berichterstattung erscheine nicht als unzulässig herabsetzend.

2.6.2. Die Presse hat bei Berichterstattungen über hängige Strafverfahren der in Art. 6 Ziff. 2 EMRK verankerten Unschuldsvermutung Rechnung zu tragen. Daraus folgt insbesondere, dass bei der Schilderung einer nicht rechtskräftig beurteilten Straftat nur eine Formulierung zulässig sein kann, die hinreichend deutlich macht, dass es sich einstweilen nur um einen Verdacht handelt und die Entscheidung des zuständigen Strafgerichts noch offen ist (BGE 116 IV 31 E. 5a S. 39 ff.; vgl. auch BGE 126 III 305 E. 4b/aa S. 307; aus dem vom Beschwerdeführer erwähnten BGE 122 IV 311 lässt sich nichts zu seinen Gunsten ableiten).

Die Vorinstanz erwägt zutreffend, mit der Ausdrucksweise "Laut Staatsanwaltschaft" und "Gemäss Anklage" sowie dem Vermerk, das Urteil werde später folgen, sei in der Berichterstattung zum Ausdruck gebracht worden, dass es sich lediglich um eine Behauptung der Anklage und nicht um eine feststehende Tatsache handelt und erst das Gericht zu entscheiden habe.

Im Artikel wird explizit darauf hingewiesen, dass der Beschwerdeführer heftig in Abrede gestellt habe, A.Y.________ eine "schweinische Lesbe" genannt zu haben, und dass das Urteil später folge. Auch insofern ist keine Verletzung der Unschuldsvermutung auszumachen. Dass die Internetpublikation weltweit und namentlich in Deutschland abgerufen werden konnte, ändert nichts am Gesagten. Ob mit Stalking ein strafbares Verhalten bezeichnet wird oder nicht, kann offenbleiben. Denn in der Berichterstattung wird nicht behauptet, der Beschwerdeführer habe sicheiner Straftat schuldig gemacht, sondern es werden die Vorwürfe der Staatsanwaltschaft wiedergegeben. Bei diesem Ergebnis erübrigen sich Ausführungen zum Wahrheitsbeweis gemäss Art. 173 Ziff. 2 StGB.

2.6.3. Aus dem Prinzip der Unschuldsvermutung folgt, dass eine identifizierende Gerichtsberichterstattung jedenfalls so lange unzulässig ist, als dem jeweiligen legitimen Informationsbedürfnis auch mit einer Berichterstattung ohne Namensnennung Rechnung getragen werden kann (BGE 116 IV 31 E. 5a/bb S. 40 f. mit Hinweis).

Anlässlich der erstinstanzlichen Hauptverhandlung vom 22. November 2011 bat der Vorsitzende die anwesenden Gerichtsberichterstatter, auf die Nennung der Personalien des Beschwerdeführers und von A.Y.________ zu verzichten. Die Vorinstanz erwägt, selbst wenn davon ausgegangen würde, dass der Beschwerdegegner die Aufforderung des Vorsitzenden missachtete, sei die Berichterstattung aufgrund von Art. 28 Abs. 4 StGB nicht strafbar.

Es kann offenbleiben, ob diese Argumentation zutrifft (vgl. dazu Michel Dupuis und andere, in: Petit Commentaire, Code pénal, 2012, N. 25 zu Art. 28 StGB; Zeller, a.a.O., N. 114 i.f. und N. 127 f. zu Art. 28 StGB; Franz Riklin, Schweizerisches Strafrecht, Allgemeiner Teil I, 3. Aufl. 2007, § 20 Rz. 29 S. 296; Derselbe, Der straf- und zivilrechtliche Ehrenschutz im Vergleich, ZStrR 100/1983 S. 29 ff., S. 54 f.). Denn der Beschwerdegegner kam der Aufforderung des Gerichtsvorsitzenden nach, indem er A.Y.________ in den fraglichen Artikeln mit falschem Vornamen erwähnte und den Beschwerdeführer als 38-jährigen Deutschen beschrieb, der mit 34 Jahren zum Wirtschaftsprofessor der Universität Zürich aufgestiegen sei. Dabei nannte er Letzteren lediglich mit richtigem Vornamen und erstem Buchstaben seines Nachnamens. Überdies wurden ausschliesslich Fotos publiziert, auf denen der Beschwerdeführer sein Gesicht mit einem Schal verhüllt. Was das Landgericht und das Oberlandesgericht Köln in ihren Urteilen vom 4. April und 11. September 2012 in anderem Zusammenhang feststellen, ist für das vorliegende Verfahren nicht massgebend.

Eine allfällige Gehörsverletzung kann im Verfahren vor Bundesgericht geheilt werden, wenn ausschliesslich Rechtsfragen streitig sind, die das Bundesgericht mit freier Kognition beurteilen kann, und dem Beschwerdeführer durch die Heilung kein Nachteil erwächst (vgl. BGE 133 I 100 E. 4.9 S. 105; 129 I 129 E. 2.2.3 S. 135; 126 I 68 E. 2 S. 72 mit Hinweis; siehe auch Urteil 2C_855/2014 vom 11. September 2015 E. 5.3).

1. Die Beschwerde wird abgewiesen, soweit darauf einzutreten ist.

2. Die Gerichtskosten von Fr. 2'000.-- werden dem Beschwerdeführer auferlegt.

3. Dieses Urteil wird den Parteien und dem Obergericht des Kantons Zürich, III. Strafkammer, schriftlich mitgeteilt.

Lausanne, 15. Oktober 2015

Im Namen der Strafrechtlichen Abteilung

des Schweizerischen Bundesgerichts

Der Präsident: Denys

Die Gerichtsschreiberin: Andres