Bundesgericht
Tribunal fédéral
Tribunale federale
Tribunal federal
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{T 0/2}
6B_70/2015
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Urteil vom 20. April 2016
Strafrechtliche Abteilung
Besetzung
Bundesrichter Denys, Präsident,
Bundesrichterin Jacquemoud-Rossari,
Bundesrichter Oberholzer, Rüedi,
Bundesrichterin Jametti,
Gerichtsschreiber Held.
Verfahrensbeteiligte
X.________,
vertreten durch Rechtsanwalt Dr. Diego Reto Gfeller,
Beschwerdeführer,
gegen
1. Oberstaatsanwaltschaft des Kantons Zürich,
2. A.________,
vertreten durch Rechtsanwältin
lic. iur. Snezana Blickenstorfer,
Beschwerdegegnerinnen.
Gegenstand
Willkür (Vergewaltigung, sexuelle Nötigung); Strafzumessung,
Beschwerde gegen das Urteil des Obergerichts des Kantons Zürich, I. Strafkammer, vom 23. September 2014.
Sachverhalt:
A.
Die Staatsanwaltschaft erhob gegen X.________ unter anderem Anklage wegen mehrfacher Vergewaltigung, Nötigung, sexueller Nötigung und versuchter Vergewaltigung zu Lasten seiner damaligen Ehefrau A.________. Sie wirft ihm zusammengefasst vor, während der Ehe von Dezember 2006 bis März 2007 regelmässig einmal am Wochenende gegen den Willen seiner damaligen Ehefrau den Geschlechtsverkehr mit ihr erzwungen zu haben. Er soll ihr mehrmals damit gedroht haben, den gemeinsamen Sohn zu entführen und ihr Gesicht zu verunstalten, falls sie ihn verlasse. Im März 2010 - als sie bereits getrennt lebten - soll er sie gegen ihren Willen während einiger Minuten mit einem Vibrator vaginal penetriert haben und bei einem weiteren Vorfall mit zwei Fingern vaginal gegen ihren Willen in sie eingedrungen sein und anschliessend versucht haben, sie zu vergewaltigen. Hiervon habe er nur Abstand genommen, da der gemeinsame Sohn aufgewacht sei und nach seiner Mutter gerufen habe.
Weitere Strafverfahren wegen sexueller Handlungen mit Kindern zum Nachteil des gemeinsamen Sohnes, sexueller Nötigung, Nötigung, Vernachlässigung der Unterhaltspflicht (alles zum Nachteil von A.________) und Widerhandlung gegen das Ausländergesetz wurden eingestellt.
B.
Das Bezirksgericht Winterthur verurteilte X.________ am 23. August 2013 wegen versuchter und mehrfacher vollendeter Vergewaltigung, sexueller Nötigung, mehrfacher Nötigung und weiterer Straftaten (Tätlichkeiten, Fahrens ohne Berechtigung und Verletzung von Verkehrsregeln) zu einer bedingten Freiheitsstrafe von 22 Monaten und einer Busse von Fr. 300.-. Es verpflichtete ihn, A.________ eine Genugtuung von Fr. 10'000.- zu zahlen und wies deren Genugtuungsbegehren im Mehrbetrag ab.
C.
X.________ erhob gegen das erstinstanzliche Urteil Berufung. Die Staatsanwaltschaft erklärte hinsichtlich des Strafmasses Anschlussberufung. Mit Präsidialverfügung vom 2. Mai 2014 wies die Verfahrensleitung des Obergerichts u.a die Beweisanträge von X.________ auf Erstellung eines Glaubhaftigkeitsgutachtens und Einvernahme von A.________ ab. Das Obergericht des Kantons Zürich verurteilte X.________ am 23. September 2014 wegen sexueller Nötigung, versuchter Vergewaltigung und mehrfacher Nötigung unter Berücksichtigung der nicht angefochtenen erstinstanzlichen Schuldsprüche zu einer teilbedingten Freiheitsstrafe von 28 Monaten und einer Busse von Fr. 300. - als teilweise Zusatzstrafe zu einem Strafbefehl der Staatsanwaltschaft Zürich-Sihl. Vom Vorwurf der mehrfachen Vergewaltigung sprach es ihn frei. Es verpflichtete ihn, A.________ eine Genugtuung von Fr. 3'000.- zu zahlen und wies die Genugtuungsforderung im Mehrbetrag ab.
D.
X.________ führt Beschwerde in Strafsachen und beantragt sinngemäss, das obergerichtliche Urteil sei aufzuheben und an die Vorinstanz zurückzuweisen. Er sei von den Vorwürfen der versuchten Vergewaltigung, der sexuellen Nötigung und der mehrfachen Nötigung freizusprechen. Er ersucht um aufschiebende Wirkung seiner Beschwerde.
Das Obergericht und die Oberstaatsanwaltschaft des Kantons Zürich haben auf Vernehmlassungen verzichtet. A.________ schliesst auf Abweisung der Beschwerde und ersucht um unentgeltliche Rechtspflege.
Erwägungen:
1.
1.1. Der Beschwerdeführer rügt eine Verletzung von Art. 182 und
Obwohl es sich um eine klassische "Aussage gegen Aussage"-Situation handle und die Schuldsprüche einzig auf den Aussagen der Beschwerdegegnerin 2 beruhten, sei diese nie gerichtlich einvernommen worden. Die Videoaufzeichnungen der staatsanwaltlichen Befragungen könnten diesen Mangel nicht heilen. Sie ermöglichten zwar eine Einschätzung des Aussageverhaltens, jedoch nicht die unmittelbare Befragung der Beschwerdegegnerin 2 und die Beleuchtung von Widersprüchen und Diskrepanzen durch das Gericht. Trotz klarer Hinweise auf Widersprüchlichkeiten in den Aussagen bejahe die Vorinstanz deren Glaubhaftigkeit. Soweit sie überhaupt darlege, warum sie die Aussagen der Beschwerdegegnerin 2 als lebensnah, detailreich, anschaulich und authentisch halte, begründe sie dies ausschliesslich mit Schilderungen von Umständen, die den Tatvorwürfen vorausgingen, sich jedoch nicht auf das strafrechtliche Kerngeschehen bezögen.
1.2. Die Vorinstanz erwägt, als Beweismittel lägen die Aussagen der Beschwerdegegnerin 2 und des Beschwerdeführers vor. Zwar liege eine "Aussage gegen Aussage"-Konstellation vor, bei der ein persönlicher Eindruck der Parteien wichtig sei, jedoch ergebe sich aufgrund der Videobefragungen ein umfassender Eindruck des Aussageverhaltens der Beschwerdegegnerin 2, unabhängig davon, dass diese nicht persönlich durch das Gericht befragt worden ist. Den Ausführungen des erstinstanzlichen Gerichts zur Glaubwürdigkeit der Beschwerdegegnerin 2 sei zuzustimmen.
Der angeklagte Sachverhalt der mehrfachen Nötigung sei gestützt auf die vorstehenden Erwägungen zur Glaubwürdigkeit der Beschwerdegegnerin 2 und unter Verweis auf die zutreffenden Erwägungen des Bezirksgerichts erstellt. Der Beschwerdeführer sei geständig, einmal geäussert zu haben, den gemeinsamen Sohn (im Falle der Trennung) zu entführen. Es sei nicht ersichtlich, warum die Beschwerdegegnerin 2 die Drohung, er werde ihr Gesicht verunstalten, erfunden haben sollte. Hätte sie den Beschwerdeführer falsch belasten wollen, hätte es genügt, ihn der (einmal) angedrohten Kindesentführung zu beschuldigen. Der Beschwerdeführer habe eingeräumt, nachvollziehen zu können, dass die Beschwerdegegnerin 2 aufgrund seiner Äusserung Angst gehabt habe.
Entgegen der Auffassung des Bezirksgerichts seien die Aussagen der Beschwerdegegnerin 2 zum Vorwurf der mehrfachen Vergewaltigung während der Ehe (Dezember 2006 bis März 2007) inkonstant und wiesen überdies eine deutliche Aggravierungstendenz auf. In ihrer ersten Einvernahme habe die Beschwerdegegnerin 2 verneint, jemals gegen ihren Willen Geschlechtsverkehr mit dem Beschwerdeführer gehabt zu haben. Er habe immer vorher aufgehört, wenn sie den Geschlechtsverkehr nicht gewollt habe. In den folgenden Einvernahmen habe sie hingegen angegeben, der Beschwerdeführer habe sie teilweise geschlagen oder ihr mit Gewalt gedroht, wenn sie sich geweigert habe. Das unterschiedliche Aussageverhalten spreche gegen die Glaubhaftigkeit ihrer Aussagen. Es sei vielmehr davon auszugehen, dass die Beschwerdegegnerin 2 den Geschlechtsverkehr jeweils einfach über sich habe ergehen lassen, auch wenn sie keine Lust darauf gehabt habe, so wie sie es zu Beginn des Strafverfahrens ausgesagt habe. Aufgrund der divergierenden und aggravierenden Aussagen bestünden erhebliche Zweifel, dass die Beschwerdegegnerin 2 sich mit genügender Deutlichkeit gegen die Annäherungen des Beschwerdeführers zur Wehr gesetzt habe und für diesen erkennbar gewesen sei, dass sie keinen Geschlechtsverkehr wolle.
Hinsichtlich der sexuellen Nötigung und der versuchten Vergewaltigung könne auf die zutreffende Zusammenfassung der Aussagen des Beschwerdeführers und der Beschwerdegegnerin 2 durch das erstinstanzliche Gericht verwiesen werden. Es bestünde kein Anlass, an den authentischen Aussagen der Beschwerdegegnerin 2 zu zweifeln. Dass sie die beiden ähnlich gelagerten Fälle der sexuellen Nötigung und der versuchten Vergewaltigung zunächst durcheinander gebracht und dies auch eingeräumt habe, spreche für die Glaubhaftigkeit ihrer Aussagen. Ihre Schilderungen seien detailreich, authentisch und glaubhaft, insbesondere wie es zur sexuellen Nötigung gekommen sei. Ebenso spreche für die Glaubhaftigkeit der Aussagen, dass die Beschwerdegegnerin 2 sich an Details erinnern könne, die der Tat voraus gegangen seien. Die eingeklagten Sachverhalte der sexuellen Nötigung und der versuchten Vergewaltigung seien gestützt auf die Aussagen der Beschwerdegegnerin 2 und mit der Vorinstanz erstellt.
1.3. Das Rechtsmittelverfahren beruht auf den Beweisen, die im Vorverfahren und im erstinstanzlichen Hauptverfahren erhoben worden sind (Art. 389 Abs. 1 StPO). Beweisabnahmen des erstinstanzlichen Gerichts werden im Rechtsmittelverfahren nur unter den in Art. 389 Abs. 2 StPO genannten Voraussetzungen wiederholt. Nach Abs. 3 der Vorschrift erhebt die Rechtsmittelinstanz von Amtes wegen oder auf Antrag einer Partei die erforderlichen zusätzlichen Beweise. Eine unmittelbare Beweisabnahme im Rechtsmittelverfahren hat gemäss Art. 343 Abs. 3 i.V.m. Art. 405 Abs. 1 StPO auch zu erfolgen, wenn eine solche im erstinstanzlichen Verfahren unterblieb oder unvollständig war und die unmittelbare Kenntnis des Beweismittels für die Urteilsfällung notwendig erscheint. Der Wahrheits- und Untersuchungsgrundsatz gilt auch im Rechtsmittelverfahren (BGE 140 IV 196 E. 4.4.1; Urteil 6B_430/2015 vom 15. Juni 2015 E. 2.2; je mit Hinweisen).
Die unmittelbare Kenntnis des Beweismittels erscheint für die Urteilsfällung als notwendig im Sinne von Art. 343 Abs. 3 StPO, wenn sie den Ausgang des Verfahrens beeinflussen kann. Dies ist namentlich der Fall, wenn die Beweiskraft des Beweismittels in entscheidender Weise vom Eindruck abhängt, der bei seiner Präsentation entsteht, beispielsweise wenn es in besonderem Masse auf den unmittelbaren Eindruck einer Zeugenaussage ankommt, so etwa wenn Aussage gegen Aussage steht. Das Gericht verfügt beim Entscheid über die Frage, ob die unmittelbare Kenntnis des Beweismittels im Sinne von Art. 343 Abs. 3 StPO für die Urteilsfällung notwendig erscheint, über einen Ermessensspielraum (BGE 140 IV 196 E. 4.4.2; 6B_430/2015 vom 15. Juni 2015 E. 2.3.2; je mit Hinweisen).
1.4.
1.4.1. Die Vorinstanz verletzt Bundesrecht, indem sie den Antrag auf Einvernahme der Beschwerdegegnerin 2 abweist. In "Aussage gegen Aussage"-Situationen, in denen keine weiteren Sachbeweise oder Indizien vorliegen, ist nach bundesgerichtlicher Rechtsprechung die unmittelbare Wahrnehmung der aussagenden Personen durch das Sachgericht grundsätzlich unverzichtbar. Fehlt es an einer gerichtlichen Einvernahme, beruht die Aussagewürdigung auf einer unvollständigen Grundlage (vgl. BGE 140 IV 196 E. 4.4.1 - 4.4.3; 6B_98/2014 vom 30. September 2014 E. 3.8). Die Anschuldigungen der Beschwerdegegnerin 2 sind neben der Aussage des Beschwerdeführers das einzige Beweismittel in Bezug auf die schwerwiegenden Tatvorwürfe der versuchten Vergewaltigung und der mehrfachen sexuellen Nötigung. Den sich widersprechenden Aussagen kommt hinsichtlich des Verfahrensausgangs entscheidende Bedeutung zu, weshalb die persönliche Einvernahme des Beschwerdeführers und der Beschwerdegegnerin 2 durch die Vorinstanz gemäss Art. 343 Abs. 3 i.V.m. Art. 405 Abs. 1 StPO notwendig ist.
1.4.2. Die Videoaufzeichnungen der staatsanwaltlichen Einvernahmen können vorliegend die Befragung der Beschwerdegegnerin 2 durch die Vorinstanz nicht ersetzen respektive machen diese nicht verzichtbar. Zwar stellen auf Video aufgezeichnete Einvernahmen nicht per se ein ungenügendes Beweismittel bei der Aussagewürdigung dar, sondern können genügen, um sich ein hinreichendes Bild von der Glaubwürdigkeit der Auskunftsperson oder des Zeugen respektive der Glaubhaftigkeit deren Aussagen zu verschaffen (vgl. Urteil 6B_430/2015 vom Juni 2015 E. 2.5.2 f.). Dies ist namentlich der Fall, wenn weitere Sachbeweise oder Indizien vorliegen und die einvernommene Person konstant und in sich logisch konsistent aussagt. Vorliegend wich die Beschwerdegegnerin 2 in der staatsanwaltlichen Einvernahme von ihren Aussagen anlässlich der polizeilichen Befragungen und den in ihrer Strafanzeige gegen den Beschwerdeführer erhobenen Vorwürfen ab und erhob weitergehende Anschuldigungen. Diese Unregelmässigkeiten hat auch die Vorinstanz ausgemacht und die von der Beschwerdegegnerin 2 erhobenen Anschuldigungen der mehrfachen Vergewaltigung als unglaubhaft erachtet. Die Erforderlichkeit der gerichtlichen Einvernahme ergibt sich aus den Abweichungen, Widersprüchen und Weiterungen zu den früheren Einlassungen und nicht aufgrund der Form der Beweiserhebung mittels Videoaufzeichnung. Die Beurteilung der Glaubwürdigkeit der Beschwerdegegnerin 2 und der Glaubhaftigkeit deren Aussagen hängt im entscheidenden Masse davon ab, ob sich die Unklarheiten plausibel erklären oder nachvollziehbar auflösen lassen, was die persönliche Einvernahme durch die Vorinstanz erforderlich macht.
Den Videoaufzeichnungen kommt vorliegend zudem nur eine eingeschränkte Beweiskraft zu. Die Beschwerdegegnerin 2 hat die Tatvorwürfe zu keinem Zeitpunkt frei und zusammenhängend geschildert bzw. schildern können. Sie antwortet (fast) ausschliesslich auf die Fragen der Staatsanwaltschaft und wurde regelmässig zwecks Protokollierung unterbrochen. Das in den Akten befindliche Einvernahmeprotokoll gibt auch nicht den Wortlaut ihrer Aussagen wieder, sondern deren diktierte Zusammenfassung durch die Staatsanwaltschaft. Umfang und Inhalt der vom Beschwerdeführer als widersprüchlich gerügten Aussagen sind nicht das Ergebnis einer eigenständigen Schilderung durch die Beschwerdegegnerin 2, sondern beruhen in erster Linie auf der Art der (polizeilichen und) staatsanwaltlichen Befragung, insbesondere der mehrfachen Wiederholung und dem Insistieren auf Fragen, bevor die Antworten protokolliert wurden. Dies zeigt, dass die unmittelbare Befragung durch das jeweils erkennende Sachgericht in der Regel hilfreich und gerade in Aussage gegen Aussage-Konstellationen für die Urteilsfindung unerlässlich ist. Eine persönliche Anhörung der Beschwerdegegnerin 2 ist unerlässlich und hätte sich hinsichtlich sämtlicher Anklagevorwürfe aufgedrängt und zwar umso mehr, weil die Vorinstanz die von der Beschwerdegegnerin 2 erhobenen schwersten Vorwürfe der mehrfachen Vergewaltigung als inkonstant erachtet und eine deutliche Aggravierungstendenz erkennt, die gegen die Glaubhaftigkeit der Aussagen spreche. Der Verweis auf die "zutreffenden Erwägungen" des erstinstanzlichen Gerichts hinsichtlich der Vorwürfe der sexuellen Nötigung kann die durch die Vorinstanz vorzunehmende eigene Beweiswürdigung nicht ersetzen, da das Bezirksgericht eine gesamthafte Würdigung sämtlicher Aussagen der Beschwerdegegnerin 2 zu allen Tatvorwürfen vornimmt und diese auch hinsichtlich des am schwersten wiegenden Vorwurfs der mehrfachen Vergewaltigung, von dem die Vorinstanz den Beschwerdeführer freispricht, als glaubhaft erachtet.
Zudem übersieht die Vorinstanz, dass die Beweiswürdigung des Bezirksgericht seinerseits auf einer unvollständigen Beweiserhebung basiert und es gemäss Art. 343 Abs. 3 i.V.m. Art. 405 Abs.1 StPO im mündlichen Berufungsverfahren verpflichtet ist, im Vorverfahren und erstinstanzlichen Hauptverfahren ordnungsgemäss erhobene Beweise nochmals zu erheben, sofern deren unmittelbare Kenntnis für die Urteilsfällung notwendig erscheint. Die Berufung nach Art. 398 ff. StPO ist ein reformatorisches Rechtsmittel (BBl 2006 1318 Ziff. 2.9.3.3) und das Berufungsgericht verfügt über umfassende Kognition in tatsächlicher und rechtlicher Hinsicht (vgl.
1.4.3. Auch der von der Vorinstanz zur Begründung herangezogene Opferschutz vermag keinen Verzicht auf die gerichtliche Einvernahme der Beschwerdegegnerin 2 zu begründen. Art. 116 Abs. 1 StPO ermöglicht es den Strafbehörden - im Rahmen der gesetzlich zur Verfügung stehenden Möglichkeiten - den Belangen der durch die Straftat vermeintlich Betroffenen Rechnung tragen. Allfällige Opferschutzmassnahmen finden jedoch ihre Grenzen im Wahrheits- und Untersuchungsgrundsatz, der auch im Rechtsmittelverfahren gilt. Die prozessuale Stellung als Opfer nimmt die vom Gericht zu treffende materielle Entscheidung, welcher Sachverhalt sich tatsächlich abgespielt hat, nicht vorweg und kann sich nicht zu Ungunsten der beschuldigten Person (hier des Beschwerdeführers) auswirken. Auch kann die wiederholte Einvernahme eines "Opfers" im Vorverfahren nicht dazu führen, dass auf eine gerichtliche Einvernahme verzichtet werden muss, denn andernfalls könnten die Strafverfolgungsbehörden darüber entscheiden, welche Auskunftspersonen dem Gericht als Beweismittel zugänglich sind.
1.4.4. Da sich die Beschwerde als begründet erweist, erübrigt es sich, die weiteren Sach- und Rechtsrügen des Beschwerdeführers in Bezug auf die Sexualdelikte zu behandeln. Im Hinblick auf die zu wiederholende Berufungsverhandlung sei darauf hingewiesen, dass die Prüfung der Glaubhaftigkeit von Beweisaussagen primär Sache der Gerichte ist und sich der Beizug eines Sachverständigen für die Prüfung der Aussagen in der Regel erst aufdrängt, wenn das Gericht aufgrund besonderer Umstände auf zusätzliches medizinisches oder psychologisches Fachwissen angewiesen ist (BGE 129 I 49 E. 4 S. 57; 128 I 81 E. 2 S. 86 mit Hinweisen). Dass die Beschwerdegegnerin 2 in ihrer Erinnerungs- oder Wiedergabefähigkeit beeinträchtigt und zur wahrheitsgemässen Aussage nicht fähig gewesen wäre, macht der Beschwerdeführer nicht geltend und ist auch nicht ersichtlich. Die Vorinstanz wird sich hierüber anlässlich der Berufungsverhandlung ein abschliessendes Bild machen können.
2.
Was der Beschwerdeführer gegen die Sachverhaltsfeststellungen und den Schuldspruch wegen (einfacher) Nötigung vorbringt, erweist sich als unbegründet, soweit die Rügen überhaupt den Begründungsanforderungen gemäss Art. 42 Abs. 2,
3.
Die Beschwerde erweist sich teilweise als begründet, so dass auf die Rügen gegen die Strafzumessung nicht einzugehen ist. Das Gesuch der anwaltlich vertretenen Beschwerdegegnerin 2 um unentgeltliche Rechtspflege ist mangels ausgewiesener Bedürftigkeit abzuweisen (Art. 64 Abs. 1 BGG), soweit es nicht gegenstandslos wird. Der Beschwerdeführer und die Beschwerdegegnerin 2 werden im Umfang ihres Unterliegens kosten- und dem anderen gegenüber entschädigungspflichtig (Art. 66 Abs. 1,
Mit dem Entscheid in der Sache wird das Gesuch um die von Gesetzes wegen bei ausgesprochenen Freiheitsstrafen vorgesehene aufschiebende Wirkung (Art. 103 Abs. 2 lit. b BGG) gegenstandslos.
Demnach erkennt das Bundesgericht:
1.
Die Beschwerde wird teilweise gutgeheissen, das Urteil des Obergerichts des Kantons Zürich vom 23. September 2014 aufgehoben und die Sache zu neuer Beurteilung an die Vorinstanz zurückgewiesen.
2.
Das Gesuch der Beschwerdegegnerin 2 um unentgeltliche Rechtspflege wird abgewiesen, soweit es nicht gegenstandslos geworden ist.
3.
Dem Beschwerdeführer werden Gerichtskosten von Fr. 400.- und der Beschwerdegegnerin 2 von Fr. 800.- auferlegt.
4.
Der Beschwerdeführer ist für das bundesgerichtliche Verfahren vom Kanton Zürich mit Fr. 1'200.- und von der Beschwerdegegnerin 2 mit Fr. 600.- zu entschädigen.
5.
Dieses Urteil wird den Parteien und dem Obergericht des Kantons Zürich, I. Strafkammer, schriftlich mitgeteilt.
Lausanne, 20. April 2016
Im Namen der Strafrechtlichen Abteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts
Der Präsident: Denys
Der Gerichtsschreiber: Held