{T 0/2}

9C_701/2015

Composition

Mmes et M. les Juges fédéraux Glanzmann, Présidente, Parrino et Moser-Szeless.

Greffier : M. Berthoud.

Participants à la procédure

A.________,

représenté par Me Jean-Louis Duc, avocat,

recourant,

contre

1. Santésuisse, Römerstrasse 20, 4502 Soleure,

2. Pharmasuisse, Stationsstrasse 12, 3097 Liebefeld,

toutes les deux représentées par Me Jean-Pierre Gross, avocat,

intimées.

Objet

Assurance-maladie,

recours contre le jugement du Tribunal arbitral des assurances du canton de Vaud du 5 mai 2015.

A.a. En mars 2009, Pharmasuisse, Société Suisse des Pharmaciens, et Santésuisse, Les assureurs-maladie suisses, ont conclu la Convention tarifaire RBP IV, laquelle porte sur la rémunération des prestations des pharmaciens par les assureurs dans le domaine de la LAMal; aux termes de celle-ci les parties entendent poursuivre le développement du système de rémunération basée sur les prestations (ci-après: la Convention; art. 1 al. 1, art. 2 ch. 1). Tout pharmacien au sens de la LAMal peut bénéficier du système prévu par cet accord à condition d'adhérer à ce dernier; à cet effet, il s'acquitte d'une taxe d'adhésion et d'une contribution annuelle dont les montants varient selon qu'il est ou non membre de Pharmasuisse (art. 1 s. de l'annexe 6 à la Convention).

A.b. A.________, pharmacien non-membre de Pharmasuisse, exploite une pharmacie à U.________ (Pharmacie B.________). Le 11 octobre 2010, il a fait savoir à Santésuisse qu'il adhérait à la Convention mais réservait ses droits s'agissant de la taxe d'adhésion et de la contribution annuelle aux frais prévues par celle-ci, qu'il considérait comme trop élevées. Par ordonnance du 4 janvier 2011, le Juge de paix du district de C.________ l'a autorisé à consigner à titre d'exécution les montants en question.

B.a. Le 22 septembre 2011, A.________ a ouvert action contre Pharmasuisse et Santésuisse devant le Tribunal arbitral des assurances du canton de Vaud. Il concluait à ce que cette autorité fixât la taxe d'adhésion et la contribution annuelle prévues par la Convention, pour les non-membres de Pharmasuisse, à un montant suffisant pour couvrir les frais de conclusion et de fonctionnement de celle-ci tout en garantissant l'égalité de traitement entre les membres de Pharmasuisse et les autres pharmaciens. Il a requis la production par Pharmasuisse, de ses comptes, y compris ceux des frais liés à la conclusion et au fonctionnement des RBP I à IV. Il a également demandé la production, par Santésuisse, de ses propres comptes concernant les frais liés à la conclusion et au fonctionnement des RBP I à IV. En outre, il a requis l'audition, en tant qu'expert, de D.________, président de l'Association E.________. Par jugement du 18 avril 2012, le président du tribunal arbitral a déclaré l'action irrecevable.

Ce jugement a été annulé par arrêt du Tribunal fédéral du 20 décembre 2012 (9C_425/2012), qui a jugé que le litige opposant le recourant aux intimées touche bien aux positions particulières de l'assureur ou du fournisseur de prestations dans le cadre de la LAMal et qu'il ressortit dès lors à la compétence matérielle du tribunal arbitral institué par l'art. 89 LAMal (consid. 6.3). La cause lui a été renvoyée afin qu'il détermine si, dans le cas d'espèce, les contributions prévues à l'art. 2 ch. 1 de l'annexe 6 à la Convention revêtent un caractère équitable au sens de l'art. 46 al. 2 LAMal. Le Tribunal fédéral a précisé que, dans la mesure où il en va de l'application d'une notion juridique indéterminée, cette autorité dispose d'une grande latitude de jugement (consid. 6.4).

B.b. Reprenant l'instruction de la cause, la juridiction arbitrale a interpellé les réviseurs de Pharmasuisse et Santésuisse ainsi que les parties sur les questions à leur poser (ordonnance du 11 février 2014). Par la suite, A.________ a demandé au Tribunal arbitral de clore l'instruction, sans requérir l'avis des réviseurs. Par jugement du 5 mai 2015, la juridiction arbitrale a rejeté la demande.

C. A.________ interjette un "recours de droit public" ainsi qu'un "recours de droit constitutionnel subsidiaire" contre ce jugement dont il demande l'annulation. Il conclut au renvoi du dossier au Tribunal arbitral "pour qu'il reprenne l'instruction de la cause en ordonnant la production par les intimées des éléments de leur comptabilité de nature à établir l'importance des frais de conclusion et de fonctionnement de la convention, puis se prononce sur le caractère équitable des contributions fixées et, si elles sont abusives, qu'il les fixe à nouveau, voire constate que leur caractère équitable n'ayant pas pu être établi, qu'elles ne peuvent pas être perçues dans le cas d'espèce".

1.1. La décision attaquée ayant été rendue dans une cause de droit public (art. 82 let. a LTF) et dans une matière - le droit fédéral des assurances sociales - où aucune des clauses d'exception de l'art. 83 LTF ne s'applique, la voie du recours en matière de droit public est ouverte. Partant, il n'y a pas lieu d'entrer en matière sur le recours constitutionnel subsidiaire interjeté par le recourant.

1.2. Le recours en matière de droit public (art. 82 ss LTF) peut être formé pour violation du droit selon l'art. 95 sv. LTF. Le Tribunal fédéral statue en principe sur la base des faits établis par l'autorité précédente (art. 105 al. 1 LTF), sous réserve des cas prévus à l'art. 105 al. 2 LTF. Cette disposition lui donne la faculté de rectifier ou compléter d'office l'état de fait de l'arrêt attaqué dans la mesure où des lacunes ou erreurs dans celui-ci lui apparaîtraient d'emblée comme manifestes. Quant au recourant, il ne peut critiquer la constatation de faits importants pour le jugement de la cause que si ceux-ci ont été constatés en violation du droit au sens de l'art. 95 LTF ou de manière manifestement inexacte (art. 97 al. 1 LTF).

2. L'objet du litige ainsi que les règles applicables à son règlement ont été exposées au consid. 6 de l'arrêt 9C_425/2012, précité, auquel il suffit de renvoyer sur ce point.

3. Le recourant reproche en substance au Tribunal arbitral de n'avoir pas requis des intimées les éléments de la comptabilité permettant d'établir l'importance des frais liés à la conclusion et au fonctionnement de la convention en cause.

La juridiction arbitrale a retenu qu'en raison du maintien du secret des affaires protégeant les informations comptables sensibles des intimées, la production de l'ensemble des pièces comptables telle que requise par le recourant constituait une mesure disproportionnée. S'inspirant de la jurisprudence relative à l'administration des preuves lorsque le juge est appelé à se prononcer sur la légalité d'une position d'un tarif des primes de l'assurance-maladie obligatoire (ATF 131 V 66 consid. 5.3 p. 75), elle a considéré qu'elle pouvait se fonder en l'occurrence sur les rapports des réviseurs, lesquels étaient en mesure d'attester par un témoignage écrit de la réalité des chiffres et des données comptables alléguées par les intimées. De l'échange de correspondance avec les réviseurs, il ressortait toutefois que la préparation des réponses aux questions posées par les parties requérait une vérification de l'ensemble de la comptabilité analytique pour la période en cause liée à un travail considérable engendrant des coûts estimés entre 55'000 fr. et 99'000 fr.; cette activité de vérification pouvait être réduite si les questions étaient reformulées (ce qui réduisait alors les coûts [entre 17'600 fr. et 22'000 fr.]). Les juges arbitres n'ont cependant pas mis en oeuvre la mesure d'instruction envisagée, parce que le recourant leur a demandé d'y renoncer en invoquant la disproportion des coûts - qu'il aurait été tenu d'avancer, du moins en partie - par rapport à la valeur litigieuse, en sollicitant que les intimées fournissent elles-mêmes le détail des frais de négociation, de conclusion et de fonctionnement de la Convention et qu'elles répondent à ses questions.

Dans la mesure où le recourant se limite à prétendre que l'instance précédente s'est réfugiée derrière la protection du secret des affaires et qu'elle aurait dû exiger la production des pièces comptables lorsqu'elle a renoncé à la mesure d'instruction discutée, il n'invoque pas ni ne démontre que l'autorité arbitrale aurait procédé de manière contraire au droit. En particulier, le recourant ne met pas en évidence de motif susceptible de remettre en cause le raisonnement de l'instance précédente selon lequel en raison de l'existence de données comptables délicates, qui pouvaient être utilisées à mauvais escient par une association concurrente de Pharmasuisse, la production immédiate - sans passer par l'évaluation d'un tiers expert - des pièces requises par le recourant était disproportionnée. Il ne suffit pas, à cet égard, d'affirmer que la production de la comptabilité des intimées ne nécessitait pas le concours d'un expert (ou des réviseurs), en niant les risques relatifs à la violation du secret des affaires. Par ailleurs, le recourant ne fait pas valoir de violation des règles de procédure auxquelles s'est référée la juridiction arbitrale (art. 29 al. 6, 47 al. 2, 109 et 116 de la loi vaudoise du 28 octobre 2008 sur la procédure administrative [RSVD 173.26; LPA-VD], en relation avec les art. 95 et 102 CPC; cf. aussi l'art. 89 al. 5 LAMal) pour justifier la renonciation à la mesure d'instruction et constater que le recourant devait en subir les conséquences sur le plan procédural. A cet égard, à l'inverse de ce qu'il prétend, le Tribunal arbitral s'est penché à juste titre sur le dossier "en l'état" au lieu de déduire de la renonciation à la mesure d'instruction qu'il était impossible de constater le caractère équitable des contributions litigieuses.

4. En ce qui concerne l'appréciation des pièces au dossier effectuée par la juridiction arbitrale, le recourant ne met pas en évidence le caractère arbitraire du résultat auquel elle est parvenue. Affirmer simplement que les juges arbitres ne pouvaient pas se retrancher derrière l'approbation de la Convention par le Conseil fédéral n'est pas suffisant. En effet, en plus de constater que le Conseil fédéral a, lors de l'approbation de la Convention, examiné les frais relatifs à celle-ci et en a admis le caractère équitable, les juges arbitres ont, en fonction des pièces produites par les parties, notamment un "aperçu des coûts pour l'adhésion et l'application de la convention tarifaire RBP IV" établi par Pharmasuisse, ainsi que de leurs allégations, mis en évidence des éléments qui avaient conduit à l'augmentation des coûts de négociation de la Convention en cause (élaboration de nouvelles prestations, financement de nouvelles études, obtention de nouvelles données relatives au marché, durée des pourparlers). Ils ont également examiné l'affectation des sommes encaissées au titre de frais liés à la Convention, ainsi que l'adéquation entre les coûts de la convention et la participation demandée aux pharmaciens, sans retenir de disproportion sur ce point. Ils en ont déduit que les calculs des frais de négociation, conclusion et fonctionnement de la Convention étaient suffisamment établis et correspondaient à la réalité; les contributions prévues à l'art. 2 ch. 1 de l'annexe 6 à la Convention revêtaient en conséquence un caractère équitable au sens de l'art. 46 al. 2 LAMal. Or le recourant ne remet pas sérieusement ces considérations en cause, lorsque pour l'essentiel il leur oppose son propre calcul du montant des contributions facturées qu'il estime à plus de 8 millions de francs; sur ce point, la juridiction arbitrale a retenu que cette démonstration tombait à faux car elle se fondait sur des chiffres erronés que le recourant se contente de reprendre en instance fédérale.

Mal fondé, le recours doit être rejeté.

5. Le recourant, qui succombe, supportera les frais de la procédure (art. 66 al. 1 LTF).

1. Le recours constitutionnel subsidiaire est irrecevable.

2. Le recours en matière de droit public est rejeté.

3. Les frais judiciaires, arrêtés à 500 fr., sont mis à la charge du recourant.

4. Le présent arrêt est communiqué aux parties, au Tribunal arbitral des assurances du canton de Vaud et à l'Office fédéral de la santé publique.

Lucerne, le 13 juin 2016

Au nom de la IIe Cour de droit social

du Tribunal fédéral suisse

La Présidente : Glanzmann

Le Greffier : Berthoud