{T 0/2}

2C_352/2016

Besetzung

Bundesrichter Seiler, Präsident,

Bundesrichter Zünd,

Bundesrichterin Aubry Girardin,

Bundesrichter Donzallaz,

Bundesrichter Haag,

Gerichtsschreiberin Mayhall.

1. X.________ AG in Liquidation,

2. Y.________ in Liquidation,

U.________, Zweigniederlassung V.________,

3. Z.________ AG,

4. A.________,

Beschwerdeführer,

alle vier vertreten durch Rechtsanwälte

Dr. Armin Kühne und Dr. Florian Baumann,

gegen

Eidgenössische Finanzmarktaufsicht.

Gegenstand

Entgegennahme von Publikumseinlagen, Liquidation, Konkurs, Einsetzung eines Untersuchungsbeauftragten, Unterlassungsanweisung und Publikation,

Beschwerde gegen das Urteil des Bundesverwaltungsgerichts, Abteilung II,

vom 21. März 2016.

Mit Verfügung vom 24. April 2015 stellte die Eidgenössische Finanzmarktaufsicht FINMA fest, X.________ AG (mittlerweile: X.________ AG in Liquidation; nachfolgend: X.________), W.________, sowie Y.________, U.________, Zweigniederlassung V.________ (mittlerweile: Y.________, U.________, Zweigniederlassung V.________ in Liquidation; nachfolgend: Y.________) und Z.________ AG (nachfolgend: Z.________), W.________, hätten gemeinsam unter Beteiligung von A.________ im Zusammenhang mit "Direktinvestments" in Olivenhaine in Spanien als Gruppe ohne Bewilligung gewerbsmässig Publikumseinlagen entgegen genommen und damit aufsichtsrechtliche Bestimmungen (Bankengesetz) schwer verletzt (Dispositivziffer 1 und 2).

Die FINMA ordnete für Z.________ und Y.________ den Eintritt in Auflösung sowie die Liquidation und für X.________ den Eintritt in Liquidation sowie die Konkurseröffnung per Montag, 27. April 2015, 08:00 Uhr, an (Dispositivziffer 3, 22, 23). Sie setzte sich selbst als Liquidatorin der Z.________ sowie die S.________ GmbH als Liquidatorin der Y.________ bzw. als Konkursliquidatorin der X.________ ein (Dispoziff. 4, 6, 25). Sie entzog den Organen der Z.________ und Y.________ die Vertretungsbefugnis (Dispoziff. 9) und verbot ihnen unter Strafandrohung, weitere Rechtshandlungen mit Wirkung für die Gesellschaft vorzunehmen (Dispoziff. 8, 18); hinsichtlich X.________ stellte sie deren Geschäftstätigkeit auf den Zeitpunkt der Konkurseröffnung hin ein und verbot den bisherigen Organen insbesondere, Auszahlungen zu leisten und Zahlungen entgegenzunehmen (Dispoziff. 27). Sie wies die jeweiligen Handelsregisterämter an, die entsprechenden Einträge vorzunehmen und nachzuführen (Dispoziff. 11, 19, 29). Zudem setzte sie betreffend Y.________ die S.________ GmbH als Untersuchungsbeauftragte ein (Dispoziff. 13, 15, 16, 17).

A.________ wurde insbesondere unter Strafandrohung verboten, ohne Bewilligung gewerbsmässig Publikumseinlagen entgegen zu nehmen oder entsprechende Werbung zu betreiben (Dispoziff. 31, 32). Die FINMA ordnete die Veröffentlichung dieses Verbots ihn betreffend nach Eintritt der Rechtskraft der FINMA-Verfügung für die Dauer von fünf Jahren auf ihrer Internetseite an.

Die Dispositivziffern 13 bis 21 sowie 34 der FINMA-Verfügung wurden für sofort vollstreckbar erklärt und einer Beschwerde die aufschiebende Wirkung entzogen. Die Dispositivziffern 22 bis 30 und 35 der FINMA-Verfügung wurden ebenfalls als sofort vollstreckbar erklärt, einer Beschwerde die aufschiebende Wirkung entzogen; bis zum Eintritt der Rechtskraft der Verfügung wurden die Verwertungshandlungen jedoch auf sichernde und werterhaltende Massnahmen im In- und Ausland beschränkt.

Das Handelsregister W.________ berichtigte das Tagesregister vom 11. Juni 2015 betreffend die Z.________ dahingehend, dass die Erwähnung der FINMA-Verfügung und die Einsetzung der FINMA als (Konkurs-) Liquidatorin widerrufen sowie die Vertretungsbefugnis ihres Organs A.________ wieder eingetragen wurde. Die Berichtigung wurde am 16. Juni 2015 publiziert und mit der fehlenden Vollstreckbarkeit der FINMA-Verfügung im Eintragungszeitpunkt begründet.

In einer weiteren Verfügung vom 8. Oktober 2015 eröffnete die FINMA den Konkurs über die Y.________ per 12. Oktober 2015, 8:00 Uhr. Sie ordnete die Einstellung der Geschäftstätigkeit auf diesen Zeitpunkt hin an und auferlegte ihr die aufgelaufenen Kosten des Untersuchungsbeauftragten und des Verfahrens.

Das Bundesverwaltungsgericht wies die von X.________, Y.________, Z.________ und A.________ gegen die Verfügung der FINMA vom 24. April 2015 erhobene Beschwerde mit Urteil vom 21. März 2016 ab, soweit es darauf eintrat.

Mit Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten vom 22. April 2016 beantragen X.________ (Beschwerdeführerin 1), Y.________ (Beschwerdeführerin 2), Z.________ (Beschwerdeführerin 3) und A.________ (Beschwerdeführer 4), das Urteil des Bundesverwaltungsgerichts vom 21. März 2016 und die Verfügung der FINMA vom 24. April 2015 betreffend Entgegennahme von Publikumseinlagen, Liquidation, Konkurs, Einsetzung von Untersuchungsbeauftragten, Unterlassungsanweisung und Publikation seien unter Kosten- und Entschädigungsfolgen vollumfänglich aufzuheben. Das über die X.________ und Y.________ eröffnete Konkursverfahren sei einzustellen.

Die Vorinstanz hat auf eine Vernehmlassung verzichtet. Die FINMA schliesst auf Beschwerdeabweisung, soweit Eintreten.

1.1. Die Beschwerdeführerinnen 1, 2 und 3 sowie der Beschwerdeführer 4 (zusammen die Beschwerdeführenden) haben frist- (Art. 100 Abs. 1 BGG) und formgerecht (Art. 42 BGG) eine Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten eingereicht. Die Beschwerde richtet sich in dem Umfang, wie die Beschwerdeführenden die Aufhebung des angefochtenen Urteils beantragen, gegen einen Endentscheid (Art. 90 BGG) des Bundesverwaltungsgerichts auf dem Gebiet der Finanzmarktaufsicht. Die Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten ist insoweit zulässig (Art. 82 lit. a, Art. 86 Abs. 1 lit. a und Art. 90 BGG). Nicht eingetreten werden kann auf die Beschwerde insofern, als die Beschwerdeführenden die Aufhebung der

1.2. Zur Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten ist berechtigt, wer vor der Vorinstanz am Verfahren teilgenommen hat, durch den angefochtenen Entscheid besonders berührt ist und ein schutzwürdiges Interesse an dessen Aufhebung oder Änderung hat (Art. 89 Abs. 1 lit. b und lit. c BGG); dies setzt voraus, dass die tatsächliche oder rechtliche Situation des Beschwerdeführers durch den Ausgang des Verfahrens noch beeinflusst werden kann (BGE 140 II 214 E. 2.1 S. 218; 133 II 409 E. 1.3 S. 413).

Die Beschwerdeführenden haben in dem Umfang, wie auf ihre Beschwerde einzutreten ist, die vollumfängliche Aufhebung des angefochtenen vorinstanzlichen Urteils beantragt. Dieser Antrag gibt deswegen, weil die Beschwerdeführenden mit der Aufhebung des angefochtenen Urteils die für sie nachteiligen Rechtsfolgen vollständig beseitigen können, zu keinen weiteren Bemerkungen Anlass (zum fehlenden Erfordernis eines negativen Feststellungsantrages Urteil 2C_444/2015 vom 4. November 2015 E. 1.2). Zu prüfen ist nachfolgend jedoch im Einzelnen, ob die Beschwerdeführenden an der Behandlung des gestellten Antrags auf Aufhebung des angefochtenen Urteilsein  schutzwürdiges, aktuelles und praktisches Interesse haben.

1.2.1. Grundsätzlich geht das schutzwürdige Interesse an der Beschwerdeführung gegen die direkt angeordnete Liquidation nicht dadurch verloren, dass die 

1.2.2. Zu keinen weiteren Bemerkungen Anlass gibt im vorliegenden Verfahren der Umstand, dass die Beschwerdeführenden 1, 3 und 4 eine 

1.2.3. Nicht eingetreten werden kann jedoch auf den Antrag der Beschwerdeführenden auf Aufhebung des angefochtenen Urteils in dem Umfang, wie die Vorinstanz ihre Beschwerde gegen die erstinstanzliche Ausschlaggebend dafür, ob die FINMA im erstinstanzlichen Verfahren eine Verfügung erlassen hat, ist grundsätzlich der materielle Verfügungsbegriff von Art. 5 VwVG (Art. 53 FINMAG in Verbindung mit Art. 5 VwVG; Urteil 2C_1184/2013 vom 17. Juli 2014 E. 2, mit Hinweisen; UHLMANN, Praxiskommentar Verwaltungsverfahrensgesetz, 2. Aufl. 2016, N. 17 ff., N. 132 zu Art. 5 VwVG; MARKUS MÜLLER, Kommentar zum Bundesgesetz über das Verwaltungsverfahren, 2008, N. 7 zu Art. 5 VwVG). Der Erlass von Feststellungsverfügungen mit "Sanktionscharakter" (so Botschaft vom 1. Februar 2006 zum Bundesgesetz über die Eidgenössische Finanzmarktaufsicht, BBl 2006 2881) ist in Art. 32 FINMAG geregelt; diese spezialgesetzliche Bestimmung geht Art. 25 VwVG vor (zur Abgrenzung vgl. HSU/BAHAR/RENNINGER, Basler Kommentar zum Börsengesetz | Finanzmarktaufsichtsgesetz, 2. Aufl. 2011, N. 3 ff. zu Art. 32 FINMAG). Art. 32 FINMAG bestimmt, dass die FINMA, sofern die oder der Beaufsichtigte aufsichtsrechtliche Bestimmungen schwer verletzt hat, jedoch  keine Massnahmen zur Wiederherstellung des ordnungsgemässen Zustandes angeordnet werden müssen, eine Feststellungsverfügung treffen kann (so genannte "Subsidiarität" der Feststellungsverfügung, vgl. ausführlich HSU/BAHAR/ RENNINGER, a.a.O., N. 24 zu Art. 32 FINMAG). In allen übrigen Fällen, in welchen die FINMA - wie im vorliegenden Fall - zur Wiederherstellung des ordnungsgemässen Zustandes eine Leistungsverfügung und/oder eine repressive Sanktion auszusprechen hat, kommt der Feststellung der (schweren) Verletzung von aufsichtsrechtlichen Bestimmungen nur  Begründungsfunktion zu (HSU/BAHAR/RENNINGER, a.a.O., N. 24 zu Art. 32 FINMAG; zum fehlenden Verfügungscharakter trotz Erwähnung im Dispositiv vgl. auch BGE 118 Ib 172 E. 6 S. 173 ff.; MOSER/BEUSCH/KNEUBÜHLER, Prozessieren vor dem Bundesverwaltungsgericht, 2. Aufl. 2013, N. 2.9). An der Aufhebung dieser  der Begründung der Auflösung und Liquidation dienenden Feststellung fehlte und fehlt den Beschwerdeführenden 1, 3 und 4 jedoch das  schutzwürdige Interesse (Art. 48 Abs. 1 VwVG; MARANTELLI/HUBER, Praxiskommentar Verwaltungsverfahrensgesetz, 2. Aufl. 2016, N. 15 zu Art. 48 VwVG), weshalb die Vorinstanz in diesem Punkt zu Unrecht auf die im vorinstanzlichen Verfahren eingereichte Beschwerde eingetreten ist. Weil sich der Streitgegenstand  im Verfahren des nachträglichen Verwaltungsjustizverfahrens im Laufe des Verfahrens nur verengen, aber nicht erweitern (BGE 136 II 165 E. 5 S. 174; 133 II 30 E. 2 S. 31 f.) kann, führt dies dazu, dass ungeachtet derer materiellen Behandlung durch die Vorinstanz auch im bundesgerichtlichen Verfahren von einer fehlenden selbstständigen Feststellung auszugehen ist, und auf den (sinngemässen) Antrag auf Aufhebung des angefochtenen Urteils in diesem Punkt mangels schutzwürdigen Interesses nicht eingetreten werden kann (ebenso Urteil 2C_303/2016 vom 24. November 2016 E. 2.5.1).

1.2.4. Auf die Beschwerde der Beschwerdeführerinnen 1 und 3 sowie des Beschwerdeführers 4, die am vorinstanzlichen Verfahren teilgenommen haben, mit ihren Anträgen unterlegen sind und ein schutzwürdiges Interesse an der Aufhebung des angefochtenen vorinstanzlichen Urteils haben, ist somit im Sinne der oben stehenden Erwägungen einzutreten (Art. 89 Abs. 1 BGG).

1.3. Mit Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten kann eine Rechtsverletzung nach Art. 95 und Art. 96 BGG gerügt werden. Das Bundesgericht wendet das Recht von Amtes wegen an (Art. 106 Abs. 1 BGG), doch prüft es, unter Berücksichtigung der allgemeinen Rüge- und Begründungspflicht (Art. 42 Abs. 1 und 2 BGG), grundsätzlich nur die geltend gemachten Vorbringen, sofern allfällige weitere rechtliche Mängel nicht geradezu offensichtlich sind (BGE 138 I 274 E. 1.6 S. 280 f. mit Hinweis). Die Verletzung von Grundrechten untersucht es in jedem Fall nur insoweit, als eine solche Rüge in der Beschwerde präzise vorgebracht und begründet worden ist (Art. 106 Abs. 2 BGG; BGE 139 I 229 E. 2.2 S. 232; 134 II 244 E. 2.2 S. 246).

1.4.1. Das Bundesgericht legt seinem Urteil den von der Vorinstanz festgestellten Sachverhalt zu Grunde (Art. 105 Abs. 1 BGG), es sei denn, dieser sei offensichtlich unrichtig oder beruhe auf einer Rechtsverletzung im Sinne von Art. 95 BGG (Art. 105 Abs. 2 BGG). Die Sachverhaltsfeststellung der Vorinstanz kann von Amtes wegen oder auf Rüge hin berichtigt oder ergänzt werden, wenn sie offensichtlich unrichtig ist oder auf einer Rechtsverletzung im Sinne von Art. 95 BGG beruht und wenn die Behebung des Mangels für den Ausgang des Verfahrens entscheidend sein kann (Art. 97 Abs. 1, Art. 105 Abs. 2 BGG).

1.4.2. Offensichtlich unrichtig festgestellt ist ein Sachverhalt, wenn er willkürliche Feststellungen beinhaltet (BGE 137 I 58 E. 4.1.2 S. 62). Obwohl nicht ausdrücklich im Gesetz erwähnt, beruht auch eine unvollständige Sachverhaltsfeststellung auf einer Rechtsverletzung: Was 

Die Beschwerdeführerinnen 1 und 3 sowie der Beschwerdeführer 4 rügen vorab, der Sachverhalt sei durch die Vorinstanz in Verletzung des Selbstbelastungsverbots (Art. 6 Ziff. 1 EMRK) erstellt worden; der behauptete Sachverhalt könne ohne Berücksichtigung der Aussagen von A.________ nicht als bewiesen gelten. Als Eventualstandpunkt machen sie geltend, die behauptete Geschäftstätigkeit würde deswegen nicht als gewerbsmässige Entgegennahme von Publikumseinlagen im Sinne von Art. 1 Abs. 2 BankG qualifizieren, weil die Ausnahmebestimmung (Waren- und/oder Dienstleistungsvertrag) von Art. 3a Abs. 3 lit. a der Verordnung über die Banken und Sparkassen vom 17. Mai 1972 (aBankV; AS 1972 821) Anwendung finde: In den abgeschlossenen Rechtsgeschäften seien den Käufern dingliche Rechte an Grundstücken übertragen worden, weshalb die entgegen genommenen Gelder eine Gegenleistung aus einem Vertrag auf Übertragung von Eigentum bilden würden und somit nicht als Einlagen qualifizieren könnten. Die Vorinstanz habe zu Unrecht die Rechtsfrage des Eigentumserwerbs nach schweizerischem anstelle von spanischem Recht beurteilt, was das Bundesgesetz über das Internationale Privatrecht vom 18. Dezember 1987 (IPRG; SR 291) verletze.

2.1. Gemäss im vorinstanzlichen Verfahren unbestritten gebliebenen Sachverhaltsfeststellungen (vgl. angefochtenes Urteil, S. 13) und den in den Akten liegenden 

2.2. Dieser aus den 

3.1. Nicht als Einlagen im Sinne der in zeitlicher Hinsicht anwendbaren bankenrechtlichen Vorschriften (Art. 1 Abs. 2 BankG; Art. 3a Abs. 3 lit. a aBankV) gelten Gelder, die eine Gegenleistung aus einem Vertrag auf Übertragung des Eigentums oder aus einem Dienstleistungsvertrag darstellen oder als Sicherheitsleistung übertragen werden. Massgeblich ist, ob dem einzelnen Vertragspartner 

3.2. Bei Gestaltungen, welche jenseits des wirtschaftlich Vernünftigen liegen, ist näher zu prüfen, ob die Ausnahmebestimmung von Art. 3a Abs. 3 lit. a aBankV 

3.3. Wirtschaftlich betrachtet wirkten X.________, Y.________ und Z.________ arbeitsteilig als Gruppe (vgl. dazu BGE 136 II 43 E. 4.3.1 S. 49 f.; Urteil 2C_1055/2014 vom 2. Oktober 2015 E. 2.2) dahingehend zusammen, dass sie gewerbsmässig Verpflichtungen gegenüber mehr als 20 Kunden eingingen, mit denen sie selber zu Rückzahlungsschuldnern der entsprechenden Leistung wurden bzw. verbotenerweise dafür Werbung betrieben haben (vgl. zu den sachverhaltsmässigen Grundlagen oben, E. 2.1). Damit haben sie den Tatbestand der gewerbsmässigen Entgegennahme von Publikumsgeldern bzw. verbotener Werbung dafür erfüllt (Art. 1 Abs. 2 BankG; Art. 3, Art. 3a Abs. 2 aBankV; BGE 136 II 43 E. 4.2 S. 48 f.; 132 II 382 E. 6.3.1 S. 391; Urteile 2C_345/2015 vom 24. November 2015 E. 6.5; 2C_1055/2014 vom 2. Oktober 2015 E. 2.1; 2C_671/2014 vom 18. Dezember 2014 E. 2.1; 2C_89/2010, 2C_106/2010 vom 10. Februar 2011 E. 3.1, nicht publ. in BGE 137 II 284; 2C_929/2010 vom 13. April 2011 E. 2.1; 2C_74/2009 vom 22. Juni 2009 E. 2.2.1). Insbesondere auf Grund des gänzlich fehlenden Geschäftsmodells dafür, wie zusätzlich zu den jährlichen Zinszahlungen von 10 % des Kaufpreises die Rückkaufpreise finanziert werden sollten, ist nicht von einer reellen Investition in Olivenhaine bzw. in daraus gewonnene Produkte, sondern von einer zivilrechtlichen Rechtsgestaltung auszugehen, welche zwecks Umgehung aufsichtsrechtlicher Vorschriften über bankengesetzliche Bewilligungsvorschriften gewählt worden ist (vgl. oben, E. 3.2). Die Ausnahmebestimmung von Art. 3a Abs. 3 lit. a aBankV kommt somit wegen missbräuchlicher Anrufung nicht zur Anwendung; massgeblich für die aufsichtsrechtliche Beurteilung ist vielmehr die 

4.1. Als Rechtsfolge einer bewilligungslos ausgeübten gewerbsmässigen Entgegennahme von Publikumseinlagen sieht der Gesetzeswortlaut (Art. 37 Abs. 3 und Abs. 2 FINMAG in Verbindung mit Art. 23 ^quinquies Abs. 1 BankG) 

4.2. Die aufsichtsrechtliche Liquidation erfolgt grundsätzlich nach den 

4.3.1. Ob die Liquidation auf dem Weg des Konkursverfahrens gegenüber der Beschwerdeführerin 2 (Y.________) verhältnismässig war, muss vorliegend nicht vertieft werden (oben, E. 1.2.1).

4.3.2. Die Beschwerdeführerin 1 (X.________) und die Beschwerdeführerin 3 (Z.________) machen ihrerseits nicht ansatzweise geltend, sie hätten neben der bewilligungslos ausgeübten, bewilligungspflichtigen Tätigkeit auch finanzmarktrechtlich unbedenkliche Tätigkeiten ausgeübt, weshalb sich ihre vollständige Auflösung und Versetzung in Liquidation unter diesem Gesichtspunkt als verhältnismässig erweist. Der Beschwerdeführerin 1 ist entgegen ihrer Rechtsauffassung unter 

4.3.3. Bei der Beschwerdeführerin 1 (X.________) bestand im Zeitpunkt der Eröffnung der Konkursliquidation eine begründete Besorgnis der Überschuldung (vgl. angefochtenes Urteil, E. 4.4.1), weshalb die Abwicklung auf dem Wege der Konkursliquidation nicht zu beanstanden ist. Wegen der 

4.3.4. Zusammenfassend erweist sich die vollständige Liquidation der Beschwerdeführenden 1 und 3 als eine verhältnismässige Rechtsfolge für die bewilligungslos ausgeübte Tätigkeit als Bank. Auch die für die Beschwerdeführerin 1 angeordnete Abwicklung auf dem Wege der Konkursliquidation ist nicht zu beanstanden. Die Beschwerde erweist sich als unbegründet und ist abzuweisen.

Bei diesem Verfahrensausgang sind die Gerichtskosten den Beschwerdeführenden zu gleichen Teilen und unter solidarischer Haftbarkeit aufzuerlegen (Art. 66 Abs. 1 und Abs. 5 BGG). Parteientschädigungen werden nicht gesprochen (Art. 68 Abs. 3 BGG).

1. Auf die Beschwerde der Beschwerdeführerin 2 wird nicht eingetreten.

2. Die Beschwerden der Beschwerdeführenden 1, 3 und 4 werden abgewiesen.

3. Die Gerichtskosten von Fr. 10'000.-- werden den Beschwerdeführenden zu gleichen Teilen und unter solidarischer Haftbarkeit auferlegt.

4. Dieses Urteil wird den Verfahrensbeteiligten und dem Bundesverwaltungsgericht schriftlich mitgeteilt.

Lausanne, 9. Dezember 2016

Im Namen der II. öffentlich-rechtlichen Abteilung

des Schweizerischen Bundesgerichts

Der Präsident: Seiler

Die Gerichtsschreiberin: Mayhall