Bundesgericht

Tribunal fédéral

Tribunale federale

Tribunal federal

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2C_670/2017

Urteil vom 22. August 2017

II. öffentlich-rechtliche Abteilung

Besetzung

Bundesrichter Seiler, Präsident,

Bundesrichterin Aubry Girardin,

Bundesrichter Donzallaz,

Gerichtsschreiber Feller.

Verfahrensbeteiligte

A.________, Beschwerdeführerin,

vertreten durch Rechtsanwalt Bernhard Jüsi, advokatur kanonengasse,

gegen

Migrationsamt des Kantons Zürich,

Sicherheitsdirektion des Kantons Zürich.

Gegenstand

Widerruf der Niederlassungsbewilligung und Wegweisung; Eintreten auf Rechtsmittel, Fristwahrung,

Beschwerde gegen das Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Zürich, 4. Abteilung, vom 18. Juli 2017.

Sachverhalt:

A.

Die 1956 geborene A.________, serbische Staatsangehörige, heiratete am 15. März 2002 einen in der Schweiz niedergelassenen Landsmann. Gestützt auf die (am 5. März 2012 geschiedene) Ehe erhielt sie zunächst eine Aufenthaltsbewilligung und am 30. März 2007 die Niederlassungsbewilligung. Seit November 2007 bezog sie Sozialhilfe, weshalb sie ermahnt und verwarnt wurde. Mit Verfügung vom 9. November 2016 widerrief das Migrationsamt des Kantons Zürich die Niederlassungsbewilligung von A.________. Die eingeschrieben versandte Verfügung wurde dem Migrationsamt am 23. November 2016 mit dem Vermerk "nicht abgeholt" retourniert.

Am 3. April 2017 ersuchte A.________ die Sicherheitsdirektion des Kantons Zürich um Wiederherstellung der Rekursfrist und Ansetzung einer Frist zur Ergänzung der Rekursschrift; eine solche reichte sie am 2. Mai 2017 nach. Am 22. Mai 2017 wies die Sicherheitsdirektion das Fristwiederherstellungsgesuch ab, trat auf den Rekurs nicht ein und setzte der Betroffenen eine neue Ausreisefrist an. Die gegen diesen Entscheid erhobene Beschwerde wies das Verwaltungsgericht des Kantons Zürich mit Urteil vom 18. Juli 2017 ab; es setzte die Ausreisefrist neu auf den 31. August 2017 an. Das Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege und -vertretung wies es wegen Aussichtslosigkeit des Rechtsmittels ab.

B.

Mit Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten sowie subsidiärer Verfassungsbeschwerde vom 3. August 2017 beantragt A.________ dem Bundesgericht, das Urteil des Verwaltungsgerichts sowie der Entscheid der Sicherheitsdirektion seien aufzuheben; die Sache sei zur Durchführung des materiellen Rekursverfahrens an die Sicherheitsdirektion zurückzuweisen; das angefochtene Urteil sei jedenfalls bezüglich unentgeltliche Prozessführung und unentgeltliche Rechtsverbeiständung aufzuheben und es seien die Vorinstanzen anzuweisen, auf Kostenauflage zu verzichten und den Rechtsbeistand für seine Bemühungen als unentgeltlicher Rechtsbeistand angemessen zu entschädigen; für den Fall der Abweisung der Beschwerde sei das Migrationsamt des Kantons Zürich anzuweisen, eine angemessene neue Ausreisefrist von drei Monaten anzusetzen.

Es ist weder ein Schriftenwechsel noch sind andere Instruktionsmassnahmen angeordnet worden.

Mit dem vorliegenden instanzabschliessenden Urteil wird das Gesuch um aufschiebende Wirkung gegenstandslos.

Erwägungen:

1.

Wie die nachfolgenden Erwägungen zeigen, erweist sich die Beschwerde als offensichtlich unbegründet, sodass darüber im vereinfachten Verfahren nach Art. 109 BGG entschieden werden kann. Dabei wird der Entscheid summarisch begründet; in der Begründung kann ganz oder teilweise auf den angefochtenen Entscheid verwiesen werden (Art. 109 Abs. 3 BGG).

2.

2.1. Die Sicherheitsdirektion des Kantons Zürich trat auf den Rekurs gegen die Verfügung des Migrationsamts wegen verspäteter Einreichung des Rechtsmittels nicht ein. Massgeblich für ihren Entscheid sind die Vorschriften des Zürcher Verwaltungsrechtspflegegesetzes vom 24. Mai 1959 (VRG). Zudem finden gemäss § 71 VRG die Vorschriften der schweizerischen ZPO betreffend die Fristen (als ergänzendes kantonales Recht) Anwendung.

Der Rekurs ist innert 30 Tagen schriftlich einzureichen (§ 22 Abs. 1 VRG); der Fristenlauf beginnt dabei am Tag nach Mitteilung des angefochtenen Aktes, ohne solche am Tag nach seiner amtlichen Veröffentlichung und ohne solche am Tag nach seiner Kenntnisnahme (§ 22 Abs. 2 VRG). Die Zustellung von Verfügungen und Entscheiden erfolgt durch eingeschriebene Postsendung oder auf andere Weise gegen Empfangsbestätigung (Art. 138 Abs. 1 ZPO). Gemäss Art. 138 Abs. 3 lit. a ZPO gilt die Zustellung bei einer eingeschriebenen Postsendung, die nicht abgeholt worden ist, als am siebten Tag nach dem erfolglosen Zustellungsversuch erfolgt, sofern die Person mit der Zustellung rechnen musste (Zustellfiktion). § 12 Abs. 2 Satz 1 VRG erlaubt die Wiederherstellung einer versäumten Frist, wenn der säumigen Person keine grobe Nachlässigkeit zur Last fällt (s. auch Art. 148 Abs. 1 ZPO).

2.2. Vorliegend ist die Verfügung des Migrationsamtes mit eingeschriebener Post an die Beschwerdeführerin versandt worden; da sie beim Zustellungsversuch nicht angetroffen wurde, erstellte der Postbote eine Abholungseinladung, wobei er nach verbindlicher Feststellung im angefochtenen Urteil (Art. 105 Abs. 1 BGG) den ursprünglich mit dieser verbundenen Aufkleber mit dem Code für die Abholung auf dem Briefumschlag anbrachte, mithin ein Formular Abholungseinladung bearbeitet worden sein muss. Die Beschwerdeführerin holte die Sendung nicht innert sieben Tagen bei der Poststelle ab und diese gelangte am 23. November 2016 an den Absender, das Migrationsamt, zurück; die Sicherheitsdirektion erachtete auf diesem Hintergrund die Verfügung des Migrationsamts als im Sinne der gesetzlichen Zustellfiktion im Monat November 2016 zugestellt. Die Beschwerdeführerin will in ihrem Briefkasten keine Abholungseinladung vorgefunden haben. Von der Verfügung selber erhielt sie erst am 30. März 2017 Kenntnis, und nach ihrer Auffassung begann die Rekursfrist erst am darauf folgenden Tag zu laufen, sodass der Rekurs rechtzeitig erhoben worden sei.

2.3. Streitig ist allein, ob die Abholungseinladung für die Verfügung des Migrationsamts (mit deren Zustellung sie unbestrittenermassen zu rechnen hatte) in den Briefkasten der Beschwerdeführerin gelegt worden ist, was Bedingung für das Eintreten der Zustellfiktion ist. Sollte dies der Fall sein, stellte sich noch die Frage, ob die Voraussetzungen für die Wiederherstellung der Frist erfüllt waren, was das Verwaltungsgericht verneint. Diese Frage macht die Beschwerdeführerin nicht (jedenfalls nicht hinreichend, vgl. Art. 42 Abs. 2 BGG) zum Gegenstand ihrer Beschwerde; sollte die Abholungseinladung tatsächlich in ihren Briefkasten gelegt worden sein, stellte die Nichtabholung aber jedenfalls nicht mehr eine bloss leichte Nachlässigkeit dar.

2.4. Ob die Abholungseinladung in den Briefkasten gelegt worden ist, lässt sich nicht beweisen. Mit diesem Aspekt haben sich das Verwaltungsgericht wie auch schon die Sicherheitsdirektion unter Hinweis auf die bundesgerichtliche Rechtsprechung (Urteile 1C_129/2015 vom 9. Juli 2015 E. 3 sowie 6B_940/2013 vom 31. März 2014 E. 2.1.1) befasst (s. auch Urteil 2C_783/2016 vom 20. Februar 2017 E. 2.3). Aufgrund der Postinformation, dass die Sendung dem Empfänger angezeigt worden ist, besteht eine natürliche Vermutung für die Zustellung der Abholungseinladung (Umkehr der Beweislast). Die Vermutung kann vom Empfänger widerlegt werden, wenn er eine überwiegende Wahrscheinlichkeit von Fehlern bei der Zustellung nachweist. Das Verwaltungsgericht befasst sich damit in E. 3.2 und E. 3.3 in allgemeiner und in auf den konkreten Fall bezogener Weise. Die Beschwerdeführerin bringt nichts vor, was geeignet wäre, diese Erwägungen, auf die verwiesen werden kann, als rechtsfehlerhaft erscheinen zu lassen. Zunächst ist unter Berücksichtigung der Rechtsprechung nicht nachvollziehbar, warum die Regeln über die Zustellfiktion im Falle, wo eine Partei behauptet, nie vom Zustellversuch erfahren zu haben, nicht anwendbar sein sollten; die Figur der natürlichen Vermutung dafür, dass die Abholungseinladung in den Briefkasten gelegt wurde, beschlägt typischerweise gerade derartige Fälle. Besondere Unregelmässigkeiten bei der Zustellung von eingeschriebener Post zeigt die Beschwerdeführerin nicht auf. Entgegen ihrer Auffassung hat sich das Verwaltungsgericht aufgrund der Unterlagen des Einzelfalls konkret mit der Vorgehensweise des Postboten befasst und namentlich den von der Beschwerdeführerin schon im kantonalen Verfahren vorgebrachten Einwand, das Anzeigen der Sendung sei nur mit einem Tastendruck quittiert worden, nachvollziehbar widerlegt; zu dieser Erwägung lässt sich der Beschwerdeschrift nichts entnehmen. Weiter hat das Verwaltungsgericht zu Recht festgehalten, dass sich die natürliche Vermutung für ein Ablegen der Abholungseinladung im Briefkasten nicht mit der generellen Äusserung widerlegen lässt, die Beschwerdeführerin hätte sofort reagiert, wenn sie eine Einladung vorgefunden hätte, käme dies doch einer prinzipiellen Umkehr der natürlichen Vermutung gleich. Welchen (weiteren) speziellen Einzelfallaspekt die Vorinstanz übergangen hätte, ist nicht ersichtlich. Schliesslich besteht kein Anlass, auf die einschlägige Rechtsprechung zurückzukommen, wie die Beschwerdeführerin dies anregt.

Wenn die Sicherheitsdirektion wegen der Säumnis der Beschwerdeführerin auf den Rekurs nicht eingetreten ist, stellt dies weder eine Verweigerung des rechtlichen Gehörs noch eine Verletzung der Rechtsweggarantie dar. Das Eintreten auf ein Rechtsmittel setzt das Einhalten der massgeblichen Verfahrensvorschriften (namentlich der Rechtsmittelfristen) voraus. Dies hat die Beschwerdeführerin vorliegend nicht getan und keinen Anspruch auf Behandlung des Rekurses.

2.5. Das grundsätzlich als Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten entgegenzunehmende Rechtsmittel ist offensichtlich unbegründet und abzuweisen. Raum für die subsidiäre Verfassungsbeschwerde bestünde allein in Bezug auf das Ansetzen einer Ausreisefrist als Modalität der Wegweisung (vgl. Art. 113 in Verbindung mit Art. 83 lit. c Ziff. 4 BGG); indessen fehlt es diesbezüglich an Rügen verfassungsrechtlicher Natur (vgl. aber Art. 106 Abs. 2 in Verbindung mit Art. 117 BGG). Auf die Verfassungsbeschwerde ist nicht einzutreten.

2.6. Nicht zu beanstanden ist, dass das Verwaltungsgericht die ihm unterbreitete Beschwerde als aussichtslos wertete und darum das Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege und Verbeiständung abwies bzw. der Beschwerdeführerin Kosten auferlegte und ihr eine Parteientschädigung versagte (E. 6.1 und 6.2 des angefochtenen Urteils).

3.

Dem Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege und Verbeiständung vor Bundesgericht kann schon darum nicht entsprochen werden, weil die Rechtsbegehren aussichtslos erschienen (Art. 64 BGG), wie die vorstehenden Erwägungen zeigen. Damit sind die Gerichtskosten (Art. 65 BGG) entsprechend dem Verfahrensausgang der Beschwerdeführerin aufzuerlegen (Art. 66 Abs. 1 erster Satz BGG).

Demnach erkennt das Bundesgericht:

1.

Die Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten wird abgewiesen.

2.

Auf die subsidiäre Verfassungsbeschwerde wird nicht eingetreten.

3.

Das Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege und Verbeiständung wird abgewiesen.

4.

Die Gerichtskosten von Fr. 1'000.-- werden der Beschwerdeführerin auferlegt.

5.

Dieses Urteil wird den Verfahrensbeteiligten, dem Verwaltungsgericht des Kantons Zürich, 4. Abteilung, und dem Staatssekretariat für Migration schriftlich mitgeteilt.

Lausanne, 22. August 2017

Im Namen der II. öffentlich-rechtlichen Abteilung

des Schweizerischen Bundesgerichts

Der Präsident: Seiler

Der Gerichtsschreiber: Feller