2C_1004/2016

Composition

MM. et Mme les Juges fédéraux Seiler, Président,

Zünd, Aubry Girardin, Donzallaz et Haag.

Greffier: M. Tissot-Daguette.

Participants à la procédure

Commission de la concurrence COMCO,

recourante,

contre

Chambre des avocats du canton de Vaud,

intimée,

et

X.________,

Y.________ SA,

représentée par Me X.________, avocat,

Objet

Autorisation de pratiquer la profession d'avocat et d'être inscrits au registre des avocats du canton de Vaud,

recours contre l'arrêt de la Cour de droit administratif et public du Tribunal cantonal du canton de Vaud du 30 septembre 2016 (GE.2016.0036 et GE.2016.0040).

A.a. Inscrite au registre du commerce depuis le 6 mai 2008, l'Etude Y.________ SA (ci-après: l'Etude) est une société anonyme de droit suisse dont le siège est à Zurich. Son but social est la fourniture de prestations juridiques en Suisse et à l'étranger par des avocats, des notaires et d'autres conseillers, ainsi que les activités liées.

D'après la convention d'associés du 1 ^er octobre 2013, tous les associés, dont au moins trois quarts doivent être des avocats inscrits en Suisse, sont réunis en une société simple détenant la totalité des actions (art. 1 et 2.1 de la convention). Le capital-actions de la société est composé de 10'000 actions nominatives (art. 3 des statuts), qui ne peuvent être transférées si, à la suite de l'acquisition, les avocats inscrits en Suisse ne disposeraient plus de la majorité de contrôle des trois quarts des voix attribuées aux actions ou de trois quarts des voix dans la société détenant des actions (art. 4 des statuts). Enfin, le conseil d'administration est constitué d'un ou de plusieurs membres qui doivent être des actionnaires et majoritairement des avocats inscrits en Suisse (art. 10 des statuts).

Au moment de l'arrêt attaqué, Y.________ SA comptait 44 associés, lesquels siégeaient tous au conseil d'administration. Un seul des associés, expert fiscal diplômé et juriste, n'était pas inscrit à un registre cantonal d'avocats.

A.b. Le 27 mai 2008, la Commission de surveillance des avocats du canton de Zurich a confirmé aux associés de Y.________ SA qu'ils remplissaient tous les critères pour exploiter une étude d'avocats sous la forme d'une société anonyme, alors même que l'un d'eux n'était pas inscrit à un registre cantonal d'avocats. Par la suite, Y.________ SA a ouvert des succursales à Berne, Lugano et Bâle. Les autorités cantonales compétentes en matière de surveillance des avocats ont rendu des décisions similaires au prononcé zurichois du 27 mai 2008.

B. Le 13 novembre 2015, Y.________ SA a formé une requête devant la Chambre des avocats du canton de Vaud (ci-après: la Chambre des avocats) tendant à ce que A.________, B.________, C.________ et X.________, avocats, et D.________, avocate stagiaire, soient "autorisés à pratiquer la profession d'avocat au sein de [la] future étude de Lausanne". La société a demandé en outre à ce que "cet accord couvre à l'avenir tout avocat qui rejoindrait [l'] étude de Lausanne".

Par décision du 21 janvier 2016, la Chambre des avocats a rejeté la requête de la société. Elle a retenu en substance que seul un actionnariat composé à 100% d'avocats inscrits à un registre cantonal permettait le respect des principes de l'indépendance et du secret professionnel. Ainsi, dans la mesure où l'un des associés de l'Etude était un expert fiscal diplômé qui n'était pas inscrit à un registre cantonal des avocats, l'exercice de la profession d'avocat au sein d'une succursale de l'Etude ne permettait pas le respect des conditions légales. La société ne pouvait du reste pas se prévaloir de la LMI pour obtenir l'application de la décision de la Commission de surveillance des avocats du canton de Zurich. Un émolument de 300 fr. a été mis à la charge de la société Y.________ SA.

Y.________ SA, X.________ ainsi que la Commission de la Concurrence ont recouru contre cette décision devant la Cour de droit administratif et public du Tribunal cantonal du canton de Vaud (ci-après: le Tribunal cantonal). Par arrêt du 30 septembre 2016, le Tribunal cantonal a partiellement admis le recours en tant qu'il était formé par Y.________ SA et X.________ (ch. I), et l'a rejeté en tant qu'il émanait de la Commission de la concurrence (ch. III). La décision de la Chambre des avocats a été reformée en ce sens qu'il était constaté que les avocats exerçant leur profession au sein de Y.________ SA conformément aux statuts du 6 août 2014, à la convention d'associés du 1 ^er octobre 2013, au règlement d'organisation du 30 septembre 2014 et à la composition du conseil d'administration selon l'état actuel de l'inscription de la société au registre du commerce, comprenant 97% d'avocats inscrits dans un registre cantonal, étaient autorisés à rester inscrits au registre des avocats, respectivement à y être inscrits, s'ils satisfaisaient aux autres conditions prévues par la loi. La décision a été maintenue pour le surplus (ch. II). Un émolument de 800 fr. a été mis à la charge de Y.________ SA et X.________, solidairement entre eux (ch. IV) et une indemnité de 1'500 fr. leur a été allouée à charge de l'Etat de Vaud (ch. V).

C. Agissant par la voie du recours en matière de droit public, la Commission de la concurrence demande au Tribunal fédéral de constater que l'arrêt attaqué, en tant qu'il rejette le recours de la Commission de la concurrence (ch. III), réforme la décision du 21 janvier 2016 de la Chambre des avocats (ch. II) et met des frais à charge des recourants (ch. IV), restreint l'accès au marché de manière illicite.

S'en remettant à l'appréciation du Tribunal fédéral quant à la recevabilité du recours, le Tribunal cantonal conclut à son rejet. La Chambre des avocats renonce à se déterminer. Y.________ SA et X.________ déclarent adhérer aux conclusions et à la motivation du recours.

1. Le Tribunal fédéral examine d'office sa compétence (art. 29 al. 1 LTF). Il contrôle donc librement la recevabilité des recours qui lui sont soumis (ATF 143 III 416 consid. 1 p. 417).

1.1. L'arrêt attaqué est une décision finale (art. 90 LTF), rendue par un tribunal supérieur statuant en dernière instance cantonale (art. 86 al. 1 let. d et al. 2 LTF), dans une cause de droit public (art. 82 let. a LTF) ne tombant pas sous le coup de l'une des exceptions prévues à l'art. 83 LTF. La voie du recours en matière de droit public est donc en principe ouverte.

1.2. La Commission de la concurrence est une autorité fédérale indépendante chargée de l'application de la LMI (art. 8 LMI). Elle se prévaut de l'art. 89 al. 2 let. d LTF en relation avec l'art. 9 al. 2bis LMI, selon lequel la Commission de la concurrence peut, pour faire constater qu'une décision restreint indûment l'accès au marché, déposer un recours. Il en découle que la qualité pour recourir de la Commission de la concurrence suppose que la LMI s'applique à la présente cause. Comme on le verra plus en détail ci-après (cf. 

1.3. La Commission fédérale a pris des conclusions de nature exclusivement constatatoire. Selon un principe général de procédure, les conclusions en constatation de droit ne sont recevables que lorsque des conclusions condamnatoires ou formatrices sont exclues; sauf situations particulières, les conclusions constatatoires ont donc un caractère subsidiaire (cf. ATF 141 II 113 consid. 1.7 p. 123; 135 I 119 consid. 4 p. 122). Le législateur a introduit une exception à ce principe à l'art. 9 al. 2bis LMI pour tenir compte du fait que les restrictions à la liberté d'accès au marché affectaient davantage les intérêts privés que les intérêts publics, si bien qu'il ne se justifiait pas de conférer à la Commission de la concurrence un droit de recours pour obtenir une décision formatrice (cf. FF 2005 421, p. 446; ATF 141 II 113 consid. 17 p. 123 et références). Les conclusions constatatoires qu'a prises la Commission de la concurrence sont partant admissibles. Cette autorité aurait cependant dû également conclure expressément à l'annulation préalable de l'arrêt attaqué, étant donné que le Tribunal cantonal a rejeté le recours en constatation de la Commission de la concurrence devant lui (ATF 141 II 113 consid. 1.7 p. 123). A la lecture des conclusions constatatoires formulées par la recourante, l'on comprend toutefois que celle-ci a procédé implicitement de la sorte. Ses conclusions doivent en conséquence être déclarées recevables.

Pour le surplus, le recours a été déposé en temps utile (art. 100 al. 1 LTF) et dans les formes requises (art. 42 al. 1 et 2 LTF). Il convient donc d'entrer en matière.

2. Le Tribunal fédéral examine librement la violation du droit fédéral (art. 95 let. a LTF) et applique le droit d'office (art. 106 al. 1 LTF). Il n'est en principe pas lié par les motifs de l'autorité précédente ni par les moyens des parties; il peut donc admettre le recours pour d'autres motifs que ceux invoqués par le recourant, comme il peut le rejeter en opérant une substitution de motifs (ATF 142 III 782 consid. 3 p. 783). Selon l'art. 107 al. 1 LTF, la reformatio in pejusest exclue devant le Tribunal fédéral (arrêt 2C_628/2016 du 10 février 2017 consid. 2.2, non publié in ATF 143 II 257).

3. La Commission de la concurrence se plaint en premier lieu d'une violation de l'art. 2 al. 6 LMI. De son point de vue, la décision zurichoise du 27 mai 2008 selon laquelle les avocats employés par Y.________ SA remplissaient tous les conditions de l'art. 8 al. 1 let. d LLCA vaut pour toute la Suisse. Il appartenait donc aux autorités vaudoises de l'appliquer, et cela quand bien même elles faisaient une lecture divergente du droit fédéral. Ainsi, en imposant une proportion déterminée d'avocats inscrits au sein du conseil d'administration (97%) - restriction qui ne figurait pas dans la décision du 27 mai 2008 -, le Tribunal cantonal a indûment restreint la liberté d'accès au marché prévue par l'art. 2 al. 6 LMI.

3.1. La LMI garantit à toute personne ayant son siège ou son établissement en Suisse l'accès libre et non discriminatoire au marché, afin qu'elle puisse exercer une activité lucrative sur tout le territoire suisse (art. 1 al. 1 LMI). Par activité lucrative au sens de cette loi, on entend toute activité non régalienne ayant pour but un gain (art. 1 al. 3 LMI), dont en particulier la profession d'avocat (FRANÇOIS BOHNET/VINCENT MARTENET, Droit de la profession d'avocat, 2009, n° 196 p. 85). L'art. 2 al. 4 LMI permet à celui qui veut s'établir dans un autre canton pour y exercer une activité lucrative légale de se prévaloir du principe de la liberté d'accès au marché selon les prescriptions du lieu de provenance. Quant à l'art. 2 al. 6 LMI, il prévoit que lorsqu'une autorité d'exécution cantonale a constaté que l'accès au marché d'une marchandise, d'un service ou d'une prestation est conforme au droit fédéral ou en a autorisé l'accès au marché, sa décision est applicable dans toute la Suisse.

3.2. Dans l'arrêt du 15 décembre 2017 consid. 4 (2C_1054/2016 et 2C_1059/2016) destiné à publication, le Tribunal fédéral a eu l'occasion de déterminer si et dans quelle mesure les règles sur la liberté d'accès au marché étaient applicables dans le cadre d'un recours formé contre le refus, prononcé par la Commission du barreau genevoise et confirmé par la Cour de justice, d'accorder l'agrément en vue de l'exercice de la profession d'avocats. Le recours avait été interjeté par les employés de la succursale genevoise d'une Etude d'avocats, avec siège à Zurich et organisée en société anonyme, et rejeté au motif que l'un des associés n'était pas un avocat inscrit à un registre cantonal d'avocats. La Cour de justice avait rendu son arrêt après que la Commission de surveillance des avocats de Zurich avait confirmé que les associés de l'Etude remplissaient tous les critères pour exploiter une étude d'avocats sous la forme d'une société anonyme. Dans cette affaire, le Tribunal fédéral a jugé que la situation devait être examinée à l'aune de l'art. 2 al. 4 LMI. L'art. 2 al. 6 LMI ne trouvait, en revanche, pas application. Cette jurisprudence a été adoptée sur la base du raisonnement suivant. La Cour de céans a tout d'abord rappelé la jurisprudence du Tribunal fédéral sur les liens existant entre la LLCA et la LMI. Lorsque, en particulier, la LLCA a vocation à s'appliquer uniformément à l'ensemble du territoire, en fixant notamment des règles régissant l'organisation et la pratique du métier d'avocat, la LMI ne trouve en principe pas application. Une exception à ce principe doit cependant être admise lorsqu'un canton fait échec au droit d'accès au marché d'un offreur extérieur au canton en faisant une interprétation de la LLCA qui diverge de celle du canton de provenance. Dans ce cas, l'offreur pourra valablement invoquer l'art. 2 al. 6 LMI, selon lequel une décision cantonale prise en application du droit fédéral donnant accès à un marché s'impose aux autres. Cette exception s'applique également dans la situation où, bien que se fondant sur la LLCA, les cantons adoptent des interprétations différentes en lien avec l'art. 2 al. 4 LMI (arrêt 2C_1054/2016 du 15 septembre 2017 consid. 4.2, destiné à la publication). Appliquant ces principes au cas particulier, le Tribunal fédéral a considéré que dans la mesure où les cantons avaient adopté des interprétations différentes de la LLCA, il convenait d'appliquer la LMI. Restait à savoir quelle disposition de la LMI trouvait application. En l'occurrence, la Cour de céans a jugé que dans la situation où une entreprise se voit, en vertu du droit fédéral, refuser le droit de s'établir dans un autre canton, il convient d'appliquer l'art. 2 al. 4 LMI. L'art. 2 al. 6 LMI, qui vise uniquement l'accès au marché d'une marchandise, d'un service ou d'une prestation, ne trouve en revanche pas application (arrêt 2C_1054/2016 du 15 septembre 2017 consid. 4.4, destiné à la publication).

3.3. En l'occurrence, les principes posés dans l'arrêt 2C_1054/2016 précité sont applicables dans le cas particulier. En effet, le litige a pour origine une requête formée devant la Chambre des avocats par Y.________ SA, dont le siège est à Zurich, tendant à ce que A.________, B.________, C.________ et X.________, avocats, et D.________, avocate-stagiaire, soient "autorisés à pratiquer la profession d'avocat au sein de [la] future étude de Lausanne et à ce que l'accord "couvre à l'avenir tout avocat qui rejoindrait [l']étude de Lausanne". La Chambre des avocats a rejeté cette requête, au motif que seul un actionnariat composé à 100% d'avocats inscrits à un registre cantonal permettait le respect des principes de l'indépendance et du secret professionnel. Le Tribunal cantonal a partiellement admis un recours contre cette décision, considérant que l'inscription au registre cantonal pouvait être accordée aux avocats de Y.________ SA, à condition que le conseil d'administration soit composé de 97% d'avocats inscrits dans un registre cantonal, que les règles décisionnelles et organisationnelles de la société en vigueur au moment de l'arrêt attaqué demeurent applicables et pour autant que les autres conditions prévues par le droit cantonal soient remplies. L'arrêt attaqué pose ainsi des conditions plus restrictives à l'inscription au registre cantonal d'avocats que la décision rendue par la Commission de surveillance des avocats de Zurich le 27 mai 2008 confirmant que les associés de Y.________ SA remplissaient tous les critères pour exploiter une étude d'avocats sous la forme d'une société anonyme. Ainsi, on est en présence d'interprétations cantonales divergentes de la LLCA. Dans une telle configuration, et conformément à la jurisprudence précitée, il convient d'appliquer l'art. 2 al. 4 LMI, et non l'art. 2 al. 6 LMI. Partant, en tant que la Commission de la concurrence reproche à l'autorité précédente de n'avoir pas appliqué l'art. 2 al. 6 LMI, son grief tombe à faux.

4. Il convient ainsi d'examiner la situation à l'aune de l'art. 2 al. 4 LMI. Cet examen revient à vérifier la conformité de la décision entreprise au droit fédéral, soit en l'occurrence, la LLCA.

4.1. Dans l'arrêt précité du 15 décembre 2017, destiné à publication, le Tribunal fédéral a examiné la question de savoir si la présence de personnes autres que des avocats inscrits au sein de l'actionnariat et du conseil d'administration d'une étude d'avocats, organisée sous forme de personne morale, était conciliable avec le respect des principes de l'indépendance et du secret professionnel prévus par la LLCA. La Cour de céans a d'abord rappelé les principes dégagés de l'ATF 138 II 440 (cf. consid. 5). Il ressort en particulier de cette jurisprudence que l'art. 8 LLCA ne s'oppose pas à ce que des avocats s'associent pour la pratique du barreau en constituant une personne morale dont ils sont les employés. L'indépendance n'est toutefois assurée que pour autant que celle-ci soit conçue de manière à ce que seuls des avocats inscrits puissent influencer la relation d'emploi. Appliquant ces principes au cas particulier, le Tribunal fédéral a considéré que le système mis en place par la société anonyme, selon lequel les avocats non inscrits pouvaient représenter jusqu'à un quart des associés, ne permettait pas d'exclure tout risque concret d'influence, au sein de l'actionnariat et du conseil d'administration, par les associés qui n'étaient pas inscrits au registre (consid. 5.3.2). Le fait que des personnes autres que des avocats inscrits siégeaient au conseil d'administration d'une étude d'avocats mettait également en péril la garantie du secret professionnel de l'avocat (art. 13 LLCA; consid. 5.3.3). La Cour de céans en a donc conclu qu'en confirmant le refus d'accorder l'agrément sollicité en vue de l'exercice de la profession d'avocat par les avocats de l'Etude, au motif que l'un des membres de la société d'avocats n'était pas inscrit à un registre cantonal, l'autorité précédente n'avait pas violé le droit fédéral, en particulier l'art. 2 al. 4 LMI (consid. 5.4).

4.2. Il s'ensuit qu'en admettant la possibilité pour les avocats de l'Etude Y.________ SA de rester inscrits au registre cantonal des avocats, alors même que l'un des membres de la société anonyme n'était pas un avocat inscrit à un registre cantonal, le Tribunal cantonal a violé le droit fédéral. Cela étant, compte tenu de l'interdiction de la 

5. La Commission de la concurrence invoque ensuite une violation de l'art. 3 al. 4 LMI qui garantit la gratuité de la procédure en matière de marché intérieur. D'après la recourante, la Chambre des avocats n'était pas fondée à percevoir de frais judiciaires à charge de la société Y.________ SA Elle reproche ainsi à l'autorité précédente d'avoir confirmé la décision du 21 janvier 2016 sur ce point.

En vertu de l'art. 3 al. 4 LMI, les décisions relatives aux restrictions doivent faire l'objet d'une procédure simple, rapide et gratuite. Comme le Tribunal de céans l'a jugé en relation avec l'ancien al. 2 de l'art. 4 LMI (RO 2006 2363, 2366), cette exigence vaut de manière générale pour les procédures relatives à l'accès au marché (ATF 136 II 470 consid. 5.3 p. 487). L'art. 3 al. 4 LMI a été adopté à la suite de l'ATF 123 I 313, dans lequel le Tribunal fédéral a constaté que la fixation de frais pour l'examen des conditions personnelles d'exercice de la profession en application de la LMI restreignait indûment l'accès au marché. La Cour de céans a précisé que le but de la LMI ne serait pas réalisé si un offreur, souhaitant fournir ses prestations dans un autre canton, devait s'attendre, lors de l'examen de telles restrictions, à devoir supporter les frais de procédure (consid. 5 p. 323; FF 2005 421, p. 442). Le principe de la gratuité de la procédure s'impose ainsi aux cantons comme une exigence minimale (ATF 136 II 470 consid. 5.3 p. 487). La jurisprudence a en revanche toujours considéré que la gratuité de la procédure prévue dans la LMI ne s'appliquait pas aux procédures de recours (ATF 136 II 470 consid. 5.3 p. 487; 134 II 329 consid. 7 p. 339; arrêt 2C_701/2014 du 13 avril 2015 consid. 10, non publié in ATF 141 II 280).

Il suit de ce qui précède que la Chambre des avocats n'était pas fondée à percevoir un émolument lorsqu'elle a rendu sa décision du 21 janvier 2016. A partir du moment où les requérants avaient soutenu de manière défendable devant la Chambre des avocats que la LMI s'appliquait au litige, celle-ci ne pouvait pas fixer un émolument à leur charge, même si, selon elle, la LMI ne s'appliquait pas, dès lors que la question de l'applicabilité de la LMI a été discutée (cf. ATF 124 I 223 consid. 3 p. 229 s.; arrêt 2C_154/2017 du 23 mai 2017 consid. 8.2.1). Le Tribunal cantonal a ainsi violé le droit fédéral en confirmant la perception d'un émolument de 300 fr. par l'autorité précédente. Le grief de la Commission de la concurrence doit partant être admis sur ce point. En revanche, le Tribunal cantonal a statué en tant qu'instance de recours contre la décision de la Chambre des avocats, de sorte que des frais judiciaires pouvaient être perçus à ce stade. La conclusion de l'intéressée tendant à faire constater que la fixation de frais à charge de Y.________ SA et X.________ restreint l'accès au marché de manière illicite doit donc être rejetée.

6. Les considérants qui précèdent conduisent à l'admission partielle du recours. Il convient de constater que la Chambre des avocats, dans sa décision du 21 janvier 2016, a violé l'art. 3 al. 4 LMI en percevant un émolument de 300 francs. Le recours est rejeté pour le surplus. Ayant agi dans l'exercice de ses attributions officielles sans que son intérêt patrimonial soit en cause, la Commission de la concurrence n'a pas à supporter de frais (art. 66 al. 4 LTF) et n'a pas droit à des dépens (art. 68 al. 3 LTF; arrêt 2C_1131/2013 du 31 mars 2015 consid. 8.3, non publié in ATF 141 II 113). La Chambre des avocats du canton de Vaud n'a pas non plus à supporter de frais, ni droit à des dépens (art. 66 al. 4 LTF; art. 68 al. 1 et 3 LTF). En revanche, Y.________ SA et X.________, qui ont conclu à l'admission du recours et obtiennent ainsi partiellement gain de cause, supporteront des frais judiciaires réduits (art. 66 al. 1 LTF). Ils peuvent également prétendre à des dépens réduits, à la charge du canton de Vaud (art. 68 al. 1 LTF).

1. Le recours est partiellement admis. Il est constaté que la Chambre des avocats du canton de Vaud a violé l'art. 3 al. 4 LMI en percevant un émolument pour sa décision du 21 janvier 2016. Le recours est rejeté pour le surplus.

2. Les frais judiciaires réduits, arrêtés à 1'000 fr., sont mis à la charge de Y.________ SA et X.________, solidairement entre eux.

3. Une indemnité de dépens réduite de 500 fr., à charge du canton de Vaud, est allouée à Y.________ SA et X.________, créanciers solidaires.

4. Le présent arrêt est communiqué à la recourante, à la Chambre des avocats du canton de Vaud, à X.________, à la société Y.________ SA et au Tribunal cantonal du canton de Vaud, Cour de droit administratif et public.

Lausanne, le 27 avril 2018

Au nom de la IIe Cour de droit public

du Tribunal fédéral suisse

Le Président : Seiler

Le Greffier : Tissot-Daguette