Composition

MM. et Mme les Juges fédéraux Seiler, Président,

Aubry Girardin et Donzallaz.

Greffier : M. Dubey.

Participants à la procédure

A.X.________,

représenté par Me Ludovic Tirelli, avocat,

recourant,

contre

Service de la population et des migrants du canton de Fribourg,

intimé.

Objet

Refus d'octroi d'une autorisation de séjour et renvoi de Suisse,

recours contre l'arrêt du Tribunal cantonal de l'Etat de Fribourg, Ie Cour administrative, du 5 novembre 2018 (601 2017 260 et 601 2017 261).

1. Par décision du 8 novembre 2018, le Service de la population et des migrants du canton de Fribourg a rejeté la demande d'autorisation de séjour en vue de mariage de A.X.________ refusant de délivrer à l'intéressé et à sa fille mineure, B.X.________, tous deux ressortissants de Côte d'Ivoire, une quelconque autorisation de séjour. L'intéressé n'avait déposé aucun document attestant d'un projet de mariage concret.

Par mémoire du 8 décembre 2017, l'intéressé a recouru contre la décision rendue le 8 novembre 2017 auprès du Tribunal cantonal du canton de Fribourg. Le Service de la population et des migrants du canton de Fribourg n'a pas déposé d'observations, mais a fait parvenir son dossier le 6 février 2018. Le 16 août 2018, le Services des affaires institutionnelles des naturalisations et de l'Etat civil a attesté qu'aucune procédure de mariage n'était pendante. Il n'a pas été ordonné d'autre échange des écritures.

Par arrêt du 5 novembre 2018, le Tribunal cantonal du canton de Fribourg a rejeté le recours que A.X.________, agissant également au nom de sa fille, avait déposé contre la décision rendue le 8 décembre 2017 par le Service de la population et des migrants du canton de Fribourg refusant de leur délivrer une autorisation de séjour fondée sur l'art. 30 al. 1 let. c de la loi fédérale du 16 décembre 2005 sur les étrangers et l'intégration (LEI; RS 142.20, nouveau titre dès le 1er janvier 2019 [RO 2017 6521]). Les conditions d'une dérogation aux conditions d'admission n'étaient pas remplies.

2. Agissant par la voie du recours constitutionnel subsidiaire, A.X.________ demande au Tribunal fédéral de réformer l'arrêt rendu le 5 novembre 2018 par le Tribunal cantonal du canton de Fribourg en ce sens qu'une autorisation de séjour lui est accordée ainsi qu'à sa fille. Il demande l'effet suspensif et le bénéfice de l'assistance judiciaire. Il se plaint de la violation de ses droits de partie, en particulier de son droit d'être entendu.

Le Tribunal cantonal conclut au rejet du recours. Le Service de la population et des migrants du canton de Fribourg se réfère à l'arrêt du Tribunal cantonal.

3. C'est à juste titre que le recourant a déposé un recours constitutionnel subsidiaire, le recours en matière de droit public étant exclu par l'art. 83 let. c ch. 5 LTF.

3.1. La qualité pour former un recours constitutionnel subsidiaire suppose un intérêt juridique à l'annulation ou à la modification de la décision attaquée (art. 115 let. b LTF). Le recourant, qui ne peut se prévaloir de l'art. 30 LEI, au vu de sa formulation potestative ni invoquer de manière indépendante l'interdiction de l'arbitraire, n'a pas une position juridique protégée lui conférant la qualité pour agir au fond sous cet angle (ATF 133 I 185).

3.2. Même s'il n'a pas qualité pour agir au fond, le recourant peut se plaindre par la voie du recours constitutionnel subsidiaire de la violation de ses droits de partie équivalant à un déni de justice formel (cf. ATF 129 I 217 consid. 1.4 p. 222), pour autant qu'il ne s'agisse pas de moyens ne pouvant être séparés du fond (cf. ATF 133 I 185 consid. 6 p. 198 s.; 114 Ia 307 consid. 3c p. 312 s.). La possibilité d'invoquer des garanties procédurales ne permet en effet pas de remettre en cause, même de façon indirecte, la décision sur le fond (ATF 141 IV 1 consid. 1.1 i.f. p. 5; 138 IV 78 consid. 1.3 p. 80; 129 I 217 consid. 1.4 p. 222). Seuls les griefs de nature formelle qui sont séparés de l'examen de la cause au fond peuvent donc être présentés. En revanche, les griefs qui reviennent de facto à critiquer la décision attaquée sur le plan matériel sont exclus. Le recourant ne peut ainsi ni critiquer l'appréciation des preuves, ni faire valoir que la motivation n'est pas correcte d'un point de vue matériel (ATF 136 I 323 consid. 1.2 p. 326; 135 I 265 consid. 1.3 p. 270; 133 I 185 consid. 6.2 p. 199; arrêt 2D_39/2017 du 26 octobre 2017 consid. 2.4).

3.3. En ce qu'il remet en cause la décision sur le fond, le grief de violation de l'interdiction de l'arbitraire dans l'établissement et l'appréciation des faits par l'autorité précédente s'agissant de l'application de l'art. 30 al. 1 let. c LEI ne peut pas être examiné. En revanche, le grief de violation du droit d'être entendu tiré de l'art. 29 al. 2 Cst., plus précisément de violation du droit à la réplique, est un grief visant à dénoncer un déni de justice formel recevable.

4.1. Les garanties minimales en matière de droit d'être entendu découlant de l'art. 29 al. 2 Cst. ne comprennent en principe pas le droit d'être entendu oralement (ATF 140 I 68 consid. 9.6.1 p. 76; arrêt 8C_72/2018 du 13 novembre 2018 consid. 2.2 et les références). La jurisprudence a en revanche déduit de ces garanties, le droit pour le justiciable de s'exprimer sur toute pièce du dossier dans le cadre de la procédure, avant qu'une décision soit prise à son détriment, ce qui suppose que la possibilité lui soit concrètement offerte de faire entendre son point de vue (droit à la réplique; ATF 138 I 484 consid. 2.1 p. 485 et les arrêts cités). Pour sauvegarder le droit à la réplique, il suffit cependant, en principe, que les prises de position ou pièces versées à la procédure soient transmises aux parties pour information, lorsqu'on peut attendre de leur part, notamment des personnes représentées par un avocat ou disposant de connaissances en droit, qu'elles prennent position sans y être invitées; dès lors, si une partie considère qu'il est nécessaire de répliquer à une prise de position qui lui est notifiée, elle doit sans retard soit requérir l'autorisation de se déterminer, soit adresser sa réplique au tribunal (ATF 138 I 484 consid. 2.2 p. 486 et les arrêts cités). Si elle n'agit pas dans un certain laps de temps (cf. arrêts 2C_560/2012 et 2C_561/2012 du 21 janvier 2013 consid. 4.4), elle est réputée avoir renoncé à se prononcer.

4.2. En l'espèce, le courrier du 16 août 2018 du Service des affaires institutionnelles, des naturalisations et de l'état civil attestant qu'aucune procédure de mariage n'était pendante, n'a pas été communiqué par l'instance précédente au recourant qui n'a pas pu prendre position avant que l'arrêt attaqué ne soit rendu. Le droit d'être entendu du recourant est donc violé. Cette violation ne peut pas être réparée devant le Tribunal fédéral (ATF 137 I 195 consid. 2.7 p. 199).

5. Les considérants qui précèdent conduisent à l'admission du recours et à l'annulation de l'arrêt rendu le 5 novembre 2018 par le Tribunal cantonal du canton de Fribourg selon la procédure simplifiée de l'art. 109 al. 2 let. b LTF. La cause est renvoyée à l'autorité précédente pour donner le droit au recourant de se prononcer sur le courrier du 16 août 2018 et nouvelle décision. Le recourant, qui obtient gain de cause avec l'aide d'un mandataire professionnel, a droit à des dépens à la charge du canton de Fribourg (art. 68 al. 1 et 2 LTF). La demande d'assistance judiciaire est par conséquent devenue sans objet. Il n'est pas perçu de frais judiciaires (art. 66 al. 1 et 4 LTF).

1. Le recours est admis. L'arrêt rendu le 5 novembre 2018 par le Tribunal cantonal du canton de Fribourg est annulé. La cause est renvoyée à l'autorité précédente pour donner le droit au recourant de se prononcer sur le courrier du 16 août 2018 et nouvelle décision.

2. Il n'est pas perçu de frais judiciaires.

3. Une indemnité de 2'500 fr, à payer au mandataire du recourant à titre de dépens est mise à la charge du canton de Fribourg.

4. Le présent arrêt est communiqué au mandataire du recourant au Service de la population et des migrants, au Tribunal cantonal de l'Etat de Fribourg, Ie Cour administrative, ainsi qu'au Secrétariat d'Etat aux migrations.

Lausanne, le 17 janvier 2019

Au nom de la IIe Cour de droit public

du Tribunal fédéral suisse

Le Président : Seiler

Le Greffier : Dubey