Besetzung

Bundesrichter Chaix, Präsident,

Bundesrichter Merkli, Karlen,

Gerichtsschreiberin Gerber.

Bürgerforum Freienbach,

Beschwerdeführer,

handelnd durch A.________,

gegen

1. B.________ AG,

vertreten durch Rechtsanwalt Dr. Beat Schelbert,

2. Korporation Pfäffikon,

Beschwerdegegnerinnen 1 und 2,

Gemeinderat Freienbach,

vertreten durch Rechtsanwalt Hans Rudolf Ziegler,

Regierungsrat des Kantons Schwyz.

Gegenstand

Baubewilligung; Beschwerdelegitimation;

aufsichtsrechtliche Aufhebung eines Vorentscheides,

Beschwerde gegen den Entscheid

des Verwaltungsgerichts des Kantons Schwyz,

Kammer III, vom 21. Januar 2019 (III 2018 170).

A. Mit Schreiben vom 7. Dezember 2017 ersuchte die B.________ AG den Gemeinderat Freienbach um einen Vorentscheid mit Drittwirkung für die Überschreitung von Gebäude- und Firsthöhen auf der Parzelle Nr. 2410 in der Industriezone I2 in Pfäffikon. Diese steht im Eigentum der Korporation Pfäffikon.

A.________ erhob im eigenen Namen sowie im Namen des Trägervereins Bürgerforum Freienbach (als dessen Präsidentin) Einsprache und stellte Antrag auf Ablehnung des Vorentscheids.

Mit Beschluss vom 28. März 2018 trat der Gemeinderat auf beide Einsprachen nicht ein; soweit darauf einzutreten wäre, wären sie abzuweisen. Das Gesuch um Vorentscheid mit Drittwirkung wurde im Sinne der Erwägungen beantwortet und eine Ausnahmebewilligung für die Überschreitung der Gebäude- und Firsthöhe um jeweils 7 m erteilt.

B. Gegen diesen Beschluss erhoben A.________ und der Trägerverein Bürgerforum Freienbach Beschwerde an den Regierungsrat des Kantons Schwyz. Dieser wies die Beschwerden kostenpflichtig ab, weil der Gemeinderat auf die Einsprachen zu Recht nicht eingetreten sei, hob aber den Beschluss des Gemeinderates aufsichtsrechtlich auf.

C. Dagegen erhoben die B.________ AG (Verfahren III 2018 169 betr. Aufhebung des Vorentscheids) sowie A.________ und der Trägerverein Bürgerforum Freienbach (Verfahren III 2018 170 betr. Verneinung der Einsprache- und Beschwerdebefugnis) Beschwerde an das Verwaltungsgericht des Kantons Schwyz.

Dieses wies beide Beschwerden mit separaten Entscheiden vom 21. Januar 2019 ab.

D. Der Trägerverein Bürgerforum Freienbach hat am 25. Februar 2019 Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten, eventualiter subsidiäre Verfassungsbeschwerde, gegen den verwaltungsgerichtlichen Entscheid III 2018/170 erhoben. Er beantragt, die Dispositiv-Ziffern 1-3 des angefochtenen Entscheids seien aufzuheben und die Verbandsbeschwerdelegitimation des Trägervereins Bürgerforum Freienbach gemäss § 11 Abs. 4, § 25 Abs. 3 sowie § 26 Abs. 2 des Schwyzer Planungs- und Baugesetzes vom 14. Mai 1987 (PBG/SZ; SRSZ 400.100) sei festzustellen. Wegen der Nutzungsplanungsrelevanz des "Vorentscheidgesuchs mit Drittwirkung" sei die Legitimation zur Einsprache und zu den Beschwerden gegen die vorinstanzlichen Entscheide anzuerkennen. Ausgangsgemäss seien die bisherigen Verfahrenskosten und Parteientschädigungen den in der Hauptsache unterliegenden Beschwerdegegnerinnen aufzuerlegen.

E. Die B.________ AG (Beschwerdegegnerin 1) und die Korporation Pfäffikon (Beschwerdegegnerin 2) beantragen, die Beschwerde sei abzuweisen, soweit darauf einzutreten sei. Der Regierungsrat und das Verwaltungsgericht haben auf eine Vernehmlassung verzichtet.

In seiner Replik hält der Beschwerdeführer an seinen Anträgen und deren Begründung fest.

F. Mit Verfügung vom 19. März 2019 wurde der Beschwerde bezüglich der Parteientschädigung aufschiebende Wirkung zuerkannt.

1. Gegen den kantonal letztinstanzlichen Endentscheid des Verwaltungsgerichts steht grundsätzlich die Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten an das Bundesgericht offen (Art. 82 lit. a, 86 Abs. 1 lit. d und 90 BGG). Der Beschwerdeführer ist vom angefochtenen Entscheid, in dem ihm die Einsprache- und Beschwerdelegitimation abgesprochen und deshalb (trotz Aufhebung des Vorentscheids) Verfahrens- und Parteikosten auferlegt wurden, beschwert und insoweit zur Beschwerde legitimiert (Art. 89 Abs. 1 BGG). Auf die rechtzeitig erhobene Beschwerde ist daher grundsätzlich einzutreten.

Mit der Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten kann insbesondere die Verletzung von Bundesrecht - einschliesslich Überschreitung oder Missbrauch des Ermessens - gerügt werden (Art. 95 lit. a BGG). Das Bundesgericht wendet das Bundesrecht grundsätzlich von Amtes wegen an (Art. 106 Abs. 1 BGG). Die Verletzung von Grundrechten (einschliesslich die willkürliche Anwendung von kantonalem Recht) prüft es dagegen nur insoweit, als eine solche Rüge in der Beschwerde vorgebracht und genügend begründet worden ist (Art. 106 Abs. 2 BGG); hierfür gelten qualifizierte Begründungsanforderungen (BGE 133 II 249 E. 1.4.2 S. 254 mit Hinweisen). Ob die erhobenen Rügen diesen Anforderungen genügen, wird im jeweiligen Zusammenhang zu prüfen sein.

2. Unstreitig kann sich der Beschwerdeführer weder auf die allgemeine Beschwerdebefugnis gemäss Art. 89 Abs. 1 BGG noch auf das bundesrechtliche Verbandsbeschwerderecht nach Art. 89 Abs. 2 lit. d BGG i.V.m. Art. 12 ff. des Bundesgesetzes vom 1. Juli 1966 über den Natur- und Heimatschutz (NHG; SR 451) berufen. Er stützt sich denn auch einzig auf die kantonalen Bestimmungen zur Einsprache- und Beschwerdebefugnis von Verbänden gemäss § 11 Abs. 4, § 25 Abs. 3 sowie § 26 Abs. 2 PBG/SZ.

2.1. § 11 Abs. 4 PBG/SZ steht im Kapitel B2 "kantonale Nutzungspläne" und lautet:

4 Zur Einsprache und Beschwerde sind überdies juristische Personen befugt, die zum Zeitpunkt der Rechtsmitteleingabe ihren statutarischen Sitz nachweislich seit mindestens zehn Jahren im Kanton Schwyz haben. Zudem müssen sich diese statutengemäss zur Hauptsache dem Natur- und Heimatschutz oder verwandten, rein ideellen Zwecken widmen.

Die §§ 25 ff. PBG/SZ finden sich im Abschnitt "Erlass kommunaler Nutzungspläne". § 25 Abs. 3 PBG/SZ betrifft "Vorprüfung, Auflage- und Einspracheverfahren" und bestimmt in Abs. 3:

3 Jedermann kann während der Auflagefrist beim Gemeinderat gegen den Entwurf schriftlich Einsprache erheben. (...)

§ 26 Abs. 2 PBG/SZ trägt die Überschrift "Behandlung der Einsprachen; Rechtsmittelverfahren" und umschreibt die Beschwerdebefugnis wie folgt:

2 Gegen den Einspracheentscheid können Personen, die durch ihn berührt sind und an seiner Aufhebung oder Änderung ein schutzwürdiges Interesse haben sowie die in § 11 Abs. 4 erwähnten Organisationen Beschwerde gemäss Verwaltungsrechtspflegegesetz erheben.

2.2. Die Anwendung und Auslegung des kantonalen Verfahrensrechts prüft das Bundesgericht (von hier nicht einschlägigen Ausnahmen abgesehen) nur unter verfassungsrechtlichen Aspekten, soweit dies in der Beschwerdeschrift rechtsgenüglich gerügt wird (Art. 106 Abs. 2 BGG).

Der Beschwerdeführer rügt in erster Linie eine Verletzung des Willkürverbots (Art. 9 BV). Willkür liegt nach der Rechtsprechung nicht schon dann vor, wenn eine andere Lösung ebenfalls vertretbar erscheint oder sogar vorzuziehen wäre. Das Bundesgericht weicht vom Entscheid der kantonalen Instanz nur ab, wenn dieser offensichtlich unhaltbar ist, mit der tatsächlichen Situation in klarem Widerspruch steht, eine Norm oder einen unumstrittenen Rechtsgrundsatz krass verletzt oder in stossender Weise dem Gerechtigkeitsgedanken zuwiderläuft (BGE 136 I 316 E. 2.2.2 S. 318 f. mit Hinweisen).

2.3. Dies ist im Folgenden zu prüfen (E. 3). Anschliessend ist auf die übrigen Rügen zur Einsprache- und Beschwerdebefugnis (E. 4) und zum Kostenentscheid (E. 5) einzugehen.

3. Der Regierungsrat verneinte die Einsprache- und Beschwerdebefugnis des Beschwerdeführers, weil die §§ 25 Abs. 3 und 26 Abs. 2 i.V.m. § 11 Abs. 4 PBG/SZ nur auf das Nutzungsplanverfahren anwendbar seien und der Vorentscheid trotz seiner Drittwirkung nicht mit einer Änderung der Nutzungsplanung gleichgesetzt werden könne: Der Vorentscheid bzw. die Ausnahmebewilligung zur Überschreitung der Gebäude- und Firsthöhe gelte ausschliesslich für die Parzelle Nr. 2410 und nicht für die übrigen Grundstücke in der Industriezone I2.

3.1. Der Beschwerdeführer machte vor Verwaltungsgericht geltend, beim angefochtenen Vorentscheid handle es sich klar um den Versuch, die geltende Nutzungsplanung unter Umgehung der erforderlichen, rechtskonformen Verfahrensschritte zu ändern; das Verbandsbeschwerderecht müsse auch auf solche "faktischen Nutzungsplanänderungen" anwendbar sein.

Das Verwaltungsgericht verneinte dies. Es erwog in diesem Zusammenhang, dass (kommunale) Nutzungspläne in einem formalisierten Verfahren erlassen würden; faktische Nutzungspläne gebe es nicht. Der Herleitung einer Einsprache- und Beschwerdebefugnis über eine faktische Nutzungsplanänderung fehle es somit an jeglicher Grundlage in tatsächlicher wie in rechtlicher Hinsicht (E. 4.2.3 des angefochtenen Entscheids).

3.2. Der Beschwerdeführer hält dies für widersprüchlich und willkürlich, weil das Verwaltungsgericht im gleichentags ergangenen, konnexen Entscheid III 2018 169 (betreffend die Beschwerde der Beschwerdegegnerin 1 gegen die aufsichtsrechtliche Aufhebung des Vorentscheids) das Gegenteil ausgeführt habe: Dort habe es festgehalten, dass vom kommunalen Baureglement nur ausnahmsweise, bei Vorliegen besonderer Verhältnisse, abgewichen werden dürfe (E. 3.2.2), d.h. es habe die Nutzungsplanrelevanz des Vorentscheids ausdrücklich anerkannt. In diesem Zusammenhang habe es selbst den Begriff der faktischen Aufzonung gebraucht (E. 4.2.2) und ausgeführt, dass mit der gleichen Argumentation des Gemeinderates auch allfälligen weiteren Bauvorhaben im fraglichen Industriegebiet entsprechende Ausnahmebewilligungen zugestanden werden müssten, was einer flächigen Aufzonung gleichkomme (E. 4.3.2 S. 13 unten). Die vom Gemeinderat verfolgten Zielsetzungen seien grundsätzlich mit den Mitteln der Nutzungsplanung zu realisieren (E. 4.4 S. 14), und es sei nicht zulässig, im Sinne einer Vorwirkung einer allenfalls möglichen zukünftigen Änderung des Zonenplanes derart massive Überschreitungen der Gebäude- und Firsthöhen zuzulassen (E. 4.4 S. 15). Diese Ausführungen stünden in krassem Widerspruch zu den Erwägungen im angefochtenen Entscheid III 2018 170, wonach es keine faktischen Nutzungsplanänderungen gebe.

3.3. Dem Beschwerdeführer ist einzuräumen, dass der Satz, wonach es keine faktischen Nutzungsplanänderungen gebe, für sich allein (absolut) genommen missverständlich bzw. widersprüchlich erscheinen mag. Aus dem Kontext ergibt sich jedoch, dass sich diese Aussage einzig auf die Einsprache- und Beschwerdebefugnis bezieht: Das Verwaltungsgericht bestätigte die Auffassung des Regierungsrats, wonach die §§ 11 Abs. 4, 25 Abs. 3 und 26 Abs. 2 PBG/SZ ausschliesslich auf den Erlass und die Änderung kommunaler Nutzungspläne in einem formalisierten Planungsverfahren anwendbar seien. Die Einsprache- und Beschwerdebefugnis von Natur- und Heimatschutzverbänden bestehe daher im Vorentscheid- und Baubewilligungsverfahren nicht - auch dann nicht, wenn in der Sache eine Umgehung des Nutzungsplans bzw. eine faktische Nutzungsplanänderung geltend gemacht werde.

Diese Auslegung kann sich auf Wortlaut und Systematik des Gesetzes stützen und lässt keine Willkür erkennen: Das Abstellen auf das Kriterium der förmlichen Nutzungsplanänderung ermöglicht eine einfache, für die Behörden leicht handhabbare Abgrenzung der Einsprache- und Beschwerdebefugnis, unabhängig von den materiellen Einwänden. Die Beschränkung auf formelle Planerlasse und -änderungen kann auch mit der grösseren Tragweite von Nutzungsplanänderungen gerechtfertigt werden, die typischerweise mehrere Parzellen oder ganze Gebiete betreffen, während Vorentscheide und Ausnahmebewilligungen in der Regel auf einzelne Parzellen beschränkt sind (auch wenn ihnen u.U. präjudizielle Wirkung zukommen mag).

Bei dieser Auslegung von § 11 Abs. 4, 25 Abs. 3 und 26 Abs. 2 PBG/SZ stellt es keinen Widerspruch dar, wenn das Verwaltungsgericht im Parallelverfahren materiell eine "faktische Aufzonung" bejaht, die Verbandsbeschwerdelegitimation des Beschwerdeführers aber mangels formalisiertem Planungsverfahren verneint hat.

4. Der Beschwerdeführer rügt die Verletzung des rechtlichen Gehörs und weiterer Verfassungsrechte und -prinzipien.

4.1. Zum einen beanstandet er, das Verwaltungsgericht sei (in E. 4.2.4 des angefochtenen Entscheids) zu Unrecht davon ausgegangen, dass die Beschwerdelegitimation des Beschwerdeführers nicht substanziiert dargelegt worden sei. Das Verwaltungsgericht hatte jedoch (in E. 4.2.2 und 4.2.3) bereits begründet, weshalb der Beschwerdeführer nicht zur Verbandsbeschwerde nach kantonalem Recht legitimiert sei. E. 4.2.4 bezieht sich daher auf die allgemeine Beschwerdelegitimation infolge besonderer Betroffenheit und auf das Verbandsbeschwerderecht nach Bundesrecht, auf welche sich der Beschwerdeführer nicht beruft und - als kommunal tätiger Verein, der ausschliesslich öffentliche Interessen geltend macht - auch nicht berufen kann.

4.2. Weiter macht der Beschwerdeführer geltend, vorliegend müsse das öffentliche Interesse an der Einhaltung der Grundsätze rechtsstaatlichen Handelns höher gewichtet werden als die Vermeidung der Popularbeschwerde. Das Verwaltungsgericht habe diese Priorisierungspflicht pauschal verneint und pflichtwidrig auf eine eigene Interessenabwägung verzichtet, unter Verletzung des rechtlichen Gehörs.

Er beruft sich hierfür auf die Grundsätze rechtsstaatlichen Handelns (Art. 5 BV) und die Verwirklichung der Grundrechte (Art. 35 Abs. 2 BV), ohne indessen substanziiert darzulegen, inwiefern diese eine Ausweitung der gesetzlich vorgesehenen Einsprache- und Beschwerdebefugnis aufgrund einer Interessenabwägung im Einzelfall zulassen oder gar gebieten. Dies ist auch nicht ersichtlich, verankert Art. 5 Abs. 1 BV doch vor allem das Legalitätsprinzip in der Verfassung. Die Rüge erweist sich damit als unbegründet, soweit überhaupt darauf eingetreten werden kann.

4.3. Gleiches gilt für die übrigen, vom Beschwerdeführer angerufenen Verfassungsrechte, insbesondere den Anspruch auf ein faires Verfahren (Art. 29 Abs. 1 BV), auf unparteiische Behandlung vor Gericht (Art. 30 BV) und das Gleichbehandlungsgebot (Art. 8 BV).

5. Der Beschwerdeführer rügt weiter eine willkürliche Belastung mit Verfahrens- und Parteikosten.

5.1. Er macht geltend, vor dem Regierungsrat seien ihm Verfahrenskosten (Fr. 1'000.--) sowie Parteientschädigungen für die Beschwerdegegnerin 1 (Fr. 950.--) und die Gemeinde (Fr. 550.--) auferlegt worden; vor Verwaltungsgericht Verfahrenskosten (Fr. 1'000.--) und eine Parteientschädigung an die Beschwerdegegnerin 1 (Fr. 1'500.--). Die Gesamtkosten für beide Verfahren beliefen sich somit auf Fr. 5'000.--, obwohl in der Sache von einem tatsächlichen Obsiegen auszugehen sei. Diese Überbindung von Kosten und Vergütungen verletze die Parteirechte, den Vertrauensschutz und die Grundsätze rechtsstaatlichen Handelns (Art. 5 und 35 Abs. 2 BV).

Ohne die Intervention des Beschwerdeführers wäre der Gemeinderatsbeschluss in Rechtskraft erwachsen, obwohl er klar geltendes Recht verletzt habe. Es sei willkürlich und rechtsmissbräuchlich, ihn gleichwohl für seinen uneigennützigen Dienst im öffentlichen Interesse mit Fr. 5'000.-- zu bestrafen.

Hinzu komme, dass das Verwaltungsgericht im konnexen Entscheid III 2018 269 ausdrücklich auf die Sachverhaltsdarstellung in der Einsprache und der Beschwerde des Beschwerdeführers und die dazu erfolgten Stellungnahmen der Beschwerdegegnerin 1 vom 13. Februar 2018 und vom 14. Mai 2018 verwiesen habe, um deren Gehörsrüge abzuweisen (E. 5.1 und 5.2).

5.2. Das Verwaltungsgericht hielt fest, die Kostenverlegung des Regierungsrats entspreche - auch in ihrer Höhe - den gesetzlichen Vorgaben. Die Beschwerdeführer hätten ihre Eingabe als ordentliches Rechtsmittel verstanden, und dieses sei abzuweisen gewesen. Das aufsichtsrechtliche Einschreiten des Regierungsrats sei von Amtes wegen erfolgt; dafür seien weder Kosten erhoben noch Parteientschädigungen zugesprochen worden. Erfolgreiche Aufsichtsbeschwerden führten auch nicht zu einer Gutschrift, die allenfalls mit den Kosten für die Abweisung der Verwaltungsbeschwerde hätten verrechnet werden können. Dem Verfahrensausgang entsprechend seien dem Beschwerdeführer auch Verfahrens- und Parteikosten für das verwaltungsgerichtliche Verfahren aufzuerlegen.

5.3. Diese Ausführungen lassen keine Willkür erkennen. Der Regierungsrat und das Verwaltungsgericht haben bei der Verlegung und Bemessung der Verfahrens- und Parteikosten nur den Aufwand berücksichtigt, der auf die Beurteilung der Einsprache- und Beschwerdebefugnis des Beschwerdeführers sowie von A.________ entfiel (vgl. E. 6.2.2 des angefochtenen Entscheids). Diese Beurteilung lag auch im Interesse des Beschwerdeführers, um Klarheit über seine Befugnisse in künftigen Vorentscheid- und Bauverfahren zu erlangen. Der Beschwerdeführer hätte die Möglichkeit gehabt, kostenlos Aufsichtsanzeige an den Regierungsrat zu erheben; zumindest aber hätte er nach dem regierungsrätlichen Entscheid auf eine eigene Beschwerde verzichten und sich darauf beschränken können, sich (ohne Kosten) als Beigeladener am Beschwerdeverfahren III 2018 169 zu beteiligen.

Dass die Intervention des Beschwerdeführers öffentlichen Interessen diente, wurde von den Vorinstanzen offenkundig bei der Kosten-bemessung berücksichtigt, liegen diese doch im unteren Bereich des Üblichen. In diesem Zusammenhang ist zu berücksichtigen, dass der vom Beschwerdeführer berechnete Gesamtbetrag von Fr. 5'000.-- auf ihn und A.________ entfällt, d.h. (vorbehältlich einer abweichenden internen Kostenregelung) nur zur Hälfte von ihm zu tragen ist.

6. Nach dem Gesagten ist die Beschwerde abzuweisen, soweit darauf einzutreten ist.

Bei diesem Ausgang des Verfahrens wird der Beschwerdeführer kosten- und entschädigungspflichtig (Art. 66 und 68 BGG). Bei der Bemessung der Parteientschädigung kann berücksichtigt werden, dass die anwaltlich vertretenen Beschwerdegegnerinnen lediglich eine kurze gemeinsame Vernehmlassung eingereicht und damit ihren Aufwand begrenzt haben.

1. Die Beschwerde wird abgewiesen, soweit darauf einzutreten ist.

2. Die Gerichtskosten von Fr. 1'500.-- werden dem Beschwerdeführer auferlegt.

3. Der Beschwerdeführer hat die Beschwerdegegnerinnen für das bundesgerichtliche Verfahren mit insgesamt Fr. 1'000.-- zu entschädigen.

4. Dieses Urteil wird den Parteien, dem Gemeinderat Freienbach, dem Regierungsrat des Kantons Schwyz und dem Verwaltungsgericht des Kantons Schwyz, Kammer III, schriftlich mitgeteilt.

Lausanne, 27. Mai 2019

Im Namen der I. öffentlich-rechtlichen Abteilung

des Schweizerischen Bundesgerichts

Der Präsident: Chaix

Die Gerichtsschreiberin: Gerber