Bundesgericht
Tribunal fédéral
Tribunale federale
Tribunal federal
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6B_129/2019
Urteil vom 28. Mai 2019
Strafrechtliche Abteilung
Besetzung
Bundesrichter Denys, Präsident,
Bundesrichterin Jacquemoud-Rossari,
Bundesrichter Rüedi,
Gerichtsschreiber Weber.
Verfahrensbeteiligte
X.________, vertreten durch
Rechtsanwalt Jürg Federspiel,
Beschwerdeführer,
gegen
Oberstaatsanwaltschaft des Kantons Zürich, Florhofgasse 2, 8090 Zürich,
Beschwerdegegnerin.
Gegenstand
Verbrechen und mehrfaches Vergehen gegen das Betäubungsmittelgesetz usw., Landesverweisung, Strafzumessung,
Beschwerde gegen das Urteil des Obergerichts des Kantons Zürich, I. Strafkammer, vom 14. November 2018 (SB180101-O/U/cwo).
Sachverhalt:
A.
Das Bezirksgericht Uster erklärte X.________ am 2. November 2017 des versuchten Diebstahls, der Sachbeschädigung, des Hausfriedensbruchs, der einfachen Körperverletzung, der Fälschung von Ausweisen, der unrechtmässigen Aneignung, der Hinderung einer Amtshandlung, der qualifizierten Widerhandlung gegen das Betäubungsmittelgesetz (BetmG), der mehrfachen Widerhandlung gegen das BetmG, der mehrfachen Übertretung des BetmG, des mehrfachen Führens eines Motorfahrzeugs ohne Führerausweis, des Fahrens ohne Haftpflichtversicherung, der missbräuchlichen Verwendung von Kontrollschildern und der mehrfachen Verletzung der Verkehrsregeln schuldig. Vom Vorwurf der mehrfachen Erpressung, eventualiter mehrfachen Nötigung, sprach es X.________ frei. Hinsichtlich weiterer Vorwürfe trat es auf das Verfahren zufolge Verjährung nicht ein.
Es verurteilte X.________ zu einer Freiheitsstrafe von 4 Jahren und 6 Monaten, unter Anrechnung der Untersuchungshaft von 141 Tagen, sowie mit einer Geldstrafe von 10 Tagessätzen zu Fr. 30.-- und einer Busse von Fr. 1'500.--. Dies teilweise als Zusatzstrafe zum Urteil des Bezirksgerichts Zürich vom 17. Juni 2014 und zum Strafbefehl der Staatsanwaltschaft Muri-Bremgarten vom 30. Oktober 2014. Den mit jenem Urteil gewährten bedingten Strafvollzug für eine Geldstrafe von 240 Tagessätzen zu Fr. 30.-- widerrief das Bezirksgericht Uster. Auch den mit dem Strafbefehl gewährten bedingten Strafvollzug für eine Geldstrafe von 120 Tagessätzen zu Fr. 30.-- widerrief es.
Das Bezirksgericht Uster verzichtete auf die Anordnung einer Landesverweisung im Sinne von Art. 66a StGB.
B.
Gegen das Urteil des Bezirksgerichts Uster erhoben X.________ sowie die Staatsanwaltschaft Berufung. Mit Urteil vom 14. November 2018 stellte das Obergericht des Kantons Zürich fest, dass u.a. die Schuldsprüche, der Freispruch und der Nichteintretensentscheid auf das Verfahren hinsichtlich weiterer Vorwürfe zufolge Verjährung in Rechtskraft erwachsen waren. Es bestätigte die erstinstanzliche Strafe und den Vollzug der beiden früheren Strafen. Hingegen verwies es X.________ zusätzlich im Sinne von Art. 66a Abs. 1 lit. o StGB für 5 Jahre des Landes.
C.
X.________ führt Beschwerde in Strafsachen. Er beantragt, das Urteil des Obergerichts sei aufzuheben und die Sache zwecks Durchführung einer Berufungsverhandlung mit seiner persönlichen Teilnahme an dieses zurückzuweisen. Eventualiter sei die Sache zwecks Einholung eines psychiatrischen Gutachtens an das Obergericht zurückzuweisen. Subeventualiter sei er mit einer teilbedingten Freiheitsstrafe von höchstens drei Jahren sowie einer Geldstrafe und Busse zu bestrafen. Auf die Anordnung der Landesverweisung sei zu verzichten.
Erwägungen:
1.
1.1. Der Beschwerdeführer macht eine Verletzung seines Teilnahmerechts an der vorinstanzlichen Berufungsverhandlung und daraus resultierend seines Anspruchs auf rechtliches Gehör geltend. Er habe seinem amtlichen Verteidiger kein Einverständnis für ein Gesuch um entschuldigte Abwesenheit von der Berufungsverhandlung vom 14. November 2018 erteilt. Dazu sei er infolge seiner Verhandlungsunfähigkeit nicht in der Lage gewesen. Zur Durchführung der Verhandlung in seiner Abwesenheit hätten keine wichtigen Gründe bestanden. Vielmehr habe er mit der Einreichung seines Arztzeugnisses die Verhandlung verschieben wollen. Es sei auch willkürlich und widerspreche Treu und Glauben, dass die Vorinstanz die zunächst auf den 24. September 2018 angesetzte Berufungsverhandlung verschoben, ihn für diejenige vom 14. November 2018 hingegen dispensiert habe.
1.2. Die Vorinstanz erwägt, der Beschwerdeführer sei nicht zur Berufungsverhandlung vom 24. September 2018 erschienen. Er habe ein Arztzeugnis nachgereicht, welches ihm eine Verhandlungsunfähigkeit attestiert habe, womit er dieser Berufungsverhandlung entschuldigt ferngeblieben sei. Zu einer weiteren Berufungsverhandlung vom 14. November 2018 sei er wiederum nicht erschienen. Der amtliche Verteidiger habe ein Arztzeugnis ins Recht gelegt, welches eine erneute Verhandlungsunfähigkeit des Beschwerdeführers bescheinigt habe. Der amtliche Verteidiger habe zudem namens des Beschwerdeführers ein Verschiebungs- resp. ein Dispensationsgesuch gestellt.
Die Vorinstanz hiess das Dispensationsgesuch gut und führte die Berufungsverhandlung am 14. November 2018 in entschuldigter Abwesenheit des Beschwerdeführers, jedoch in Anwesenheit des amtlichen Verteidigers sowie des Staatsanwaltes durch (angefochtenes Urteil, E. I. 1.5 S. 10 f.).
1.3. Die Anträge des Beschwerdeführers, ihn und seinen damaligen amtlichen Verteidiger zum Einverständnis für das Dispensationsgesuch zu befragen, sind unzulässig. Das Bundesgericht nimmt grundsätzlich keine Beweise ab und ordnet keine Beweiserhebungen an (BGE 133 IV 293 E. 3.4.2). Darüber hinaus wäre nicht zu erwarten, dass der amtliche Verteidiger entgegen seinem Schreiben an die Vorinstanz vom 13. November 2018 (kant. Akten, act. 138) vor Bundesgericht aussagen würde, der Beschwerdeführer sei mit dem Dispensationsgesuch nicht einverstanden gewesen.
Art. 407 StPO regelt die Folgen bei Säumnis der Parteien im Berufungsverfahren abschliessend (Urteil 6B_876/2013 vom 6. März 2014 E. 1.2). Diese Bestimmung gelangt vorliegend jedoch nicht zur Anwendung, da der Beschwerdeführer der Berufungsverhandlung vom 14. November 2018 aufgrund eines Arztzeugnisses, welches infolge Krankheit die Verhandlungsunfähigkeit des Beschwerdeführers vom 12. November bis am 16. November 2018 bescheinigt (vgl. kant. Akten, act. 139), entschuldigt fern blieb. Zudem war er an der Berufungsverhandlung durch seinen amtlichen Verteidiger vertreten, welcher bereits am 13. November 2018 erklärte, der Beschwerdeführer sei auch mit einer Dispensation statt mit einer erneuten Verschiebung der Berufungsverhandlung einverstanden (vgl. kant. Akten, act. 138). Entgegen der Ansicht des Beschwerdeführers wäre die Verhandlung lediglich in kumulativer Abwesenheit seines amtlichen Verteidigers zu verschieben gewesen (vgl. Art. 405 Abs. 1 StPO i.V.m. Art. 336 Abs. 5 StPO).
Weshalb die attestierte Verhandlungsunfähigkeit dem Einverständnis des Beschwerdeführers dem Dispensationsgesuch entgegen stehen soll, begründet er nicht. Dies ist auch nicht ersichtlich. Der Vorwurf der Willkür und eines Widerspruchs gegen Treu und Glauben an die Vorinstanz ist sodann unbegründet. Vielmehr verhält sich der Beschwerdeführer selbst widersprüchlich, wenn er die Befugnis des amtlichen Verteidigers zur vollumfänglichen Vertretung erst mit seiner Beschwerde an das Bundesgericht nachträglich in Frage stellt. Die Vorinstanz durfte davon ausgehen, dass der amtliche Verteidiger den Beschwerdeführer auch betreffend das Dispensationsgesuch vertreten konnte, nachdem Letzterer die Vertretung durch die amtliche Verteidigung zu keinem Zeitpunkt beanstandet hatte und zudem ein Arztzeugnis zur Belegung seiner Verhandlungsunfähigkeit erhältlich machte.
Die Ausfällung des Berufungsurteils in entschuldigter Abwesenheit des Beschwerdeführers und in Anwesenheit dessen amtlicher Verteidigung ist damit nicht zu beanstanden. Die Rüge der Verletzung des rechtlichen Gehörs erweist sich als unbehelflich.
2.
2.1. Der Beschwerdeführer rügt weiter eine Verletzung von Art. 66a StGB, Art. 8 EMRK sowie Art. 13 BV. Die Vorinstanz habe ihn zu Unrecht für fünf Jahre des Landes verwiesen. Sie habe etwa lediglich wegen 0,4 Gramm zu viel reinem Kokain überhaupt eine Katalogtat für eine obligatorische Landesverweisung annehmen können. Es sei unverhältnismässig und unhaltbar, gegenüber seinem privaten Interesse am Verbleib in der Schweiz überwiegende öffentliche Interessen an der Landesverweisung anzunehmen.
2.2. Die Vorinstanz erwägt, der Beschwerdeführer habe im Zeitraum von ca. 1. Mai 2016 bis 27. Oktober 2016 eine Nettomenge von insgesamt 105 Gramm reinem Kokain verkauft. Auch nachdem am 1. Oktober 2016 Art. 66a StGB in Kraft getreten sei (AS 2016 2329), habe er beabsichtigt, eine Nettomenge von 18,4 Gramm Kokain zu verkaufen, weshalb er eine Katalogtat für die obligatorische Landesverweisung (Art. 66a Abs. 1 lit. o StGB) begangen habe (angefochtenes Urteil, E. V. 2. S. 30 f.).
Der 24-jährige Beschwerdeführer habe den grössten Teil seines Lebens in der Schweiz verbracht. Er verfüge über eine Niederlassungsbewilligung. Es liege für ihn fraglos ein schwerer persönlicher Härtefall im Sinne von Art. 66a Abs. 2 StGB vor. Da er weitgehend in der Schweiz aufgewachsen sei, habe er ein grosses privates Interesse am Verbleib. Seine enge familiäre Bindung zu einem 2-jährigen Sohn und sieben Brüdern sowie zu weiteren Verwandten in der Schweiz und in Deutschland wirke sich erhöhend auf dieses Interesse aus. In seinem Herkunftsland Türkei habe der Beschwerdeführer immerhin seinen Vater. Auch aus dem Umstand, dass seine Mutter in der Türkei beerdigt worden sei, sei zu schliessen, dass die Bindung zum Herkunftsort nicht gänzlich abgebrochen sei. Eine konkrete Bedrohungssituation, in welche er sich bei einer Rückreise in die Türkei begeben würde, sei nicht genügend dargetan (angefochtenes Urteil, E. V. 3. S. 32 ff.).
Auch der für die Landesverweisung relevante, beabsichtigte Betäubungsmittelhandel habe sich auf eine Betäubungsmittelmenge bezogen, welche die Gesundheit vieler Menschen in Gefahr bringen könne. Dadurch habe der Beschwerdeführer die öffentliche Gesundheit gefährdet, mithin ein sehr gewichtiges, existentielles Rechtsgut, weshalb das öffentliche Interesse an der Landesverweisung, selbst unter Berücksichtigung einer Überschreitung des Schwellenwerts für einen schweren Fall um lediglich 0,4 Gramm, schwer wiege. In Bezug auf die Rückfallgefahr sei zu beachten, dass sich der Beschwerdeführer zudem wegen Einbruchdiebstahls, einfacher Körperverletzung, Fälschung von Ausweisen, unrechtmässiger Aneignung, Hinderung einer Amtshandlung, diverser Betäubungsmitteldelikte sowie etlicher Strassenverkehrsdelikte zu verantworten habe. Er habe drei, teilweise einschlägige Vorstrafen und in der Probezeit delinquiert. Dies erhöhe das öffentliche Interesse an seiner Landesverweisung zusätzlich. Seine Resozialisierungschancen seien schlecht. Von einer gefestigten Arbeitsstelle, zu welcher er nach seiner Entlassung zurückkehren könne, sei nicht auszugehen.
Zusammengefasst stünden den gewichtigen öffentlichen Interessen an der Landesverweisung des Beschwerdeführers nicht unerhebliche, aber doch geringere private Interessen am Verbleib in der Schweiz gegenüber (angefochtenes Urteil, E. V. 3.5 S. 35 f.).
2.3. Gemäss Art. 66a Abs. 1 lit. o StGB verweist das Gericht den Ausländer, der wegen einer Widerhandlung gegen Art. 19 Abs. 2 oder Art. 20 Abs. 2 des Betäubungsmittelgesetzes verurteilt wird, unabhängig von der Höhe der Strafe für 5-15 Jahre aus der Schweiz.
Anders als Abs. 1 ist Abs. 2 von Art. 66a StGB als "Kann-Vorschrift" formuliert. Das Gericht kann nach dieser Bestimmung ausnahmsweise von einer Landesverweisung absehen, wenn (erstens) diese für den Ausländer einen schweren persönlichen Härtefall bewirken würde und (zweitens) die öffentlichen Interessen an der Landesverweisung gegenüber den privaten Interessen des Ausländers am Verbleib in der Schweiz nicht überwiegen (Urteil 6B_1192/2018 vom 23. Januar 2019 E. 2.1.1). Diese Härtefallklausel ist restriktiv ("in modo restrittivo") anzuwenden (Urteil 6B_907/2018 vom 23. November 2018 E. 2.3 mit Hinweis).
2.4. Soweit der Beschwerdeführer in Bezug auf die Landesverweisung eine Verletzung von Art. 66a StGB rügt, verfängt seine Beschwerde nicht. Es stellt sich diesbezüglich vorliegend einzig die Frage, ob die öffentlichen Interessen an der Landesverweisung gegenüber den privaten Interessen des Beschwerdegegners am Verbleib in der Schweiz überwiegen (Art. 66a Abs. 2 StGB). Inwiefern die entsprechenden Ausführungen und die Schlussfolgerung der Vorinstanz bundesrechtswidrig sein sollen, sind der Beschwerdebegründung nicht zu entnehmen. Solches ist auch nicht ersichtlich. Die Vorinstanz erwägt ausführlich, weshalb sie das öffentliche Interesse als dem privaten Interesse des Beschwerdeführers überwiegend erachtet (vgl. E. 2.2 hiervor). Eine Ermessensüberschreitung oder Ausserachtlassung wesentlicher Aspekte behauptet der Beschwerdeführer nicht. Nicht stichhaltig ist sein Einwand, die Vorinstanz habe angesichts der Betäubungsmittelmenge bloss knapp eine Katalogtat für die Landesverweisung annehmen können. Sie berücksichtigt diesen Umstand ausdrücklich und ohne Bundesrechtsverletzung im Rahmen ihrer Prüfung der Dauer der Landesverweisung, welche sie auf das gesetzliche Minimum von fünf Jahren festsetzt (vgl. angefochtenes Urteil, E. V. 4.2 S. 36).
Im Weiteren ist auf die Rüge des Beschwerdeführers bezüglich seiner Landesverweisung nicht einzutreten. Wird die BV oder die EMRK als verletzt behauptet, besteht eine qualifizierte Rügepflicht (vgl. Art. 106 Abs. 2 BGG; dazu BGE 142 III 364 E. 2.4 S. 367 f.; Urteil 6B_272/2018 vom 15. Mai 2018 E. 3.4). Dieser qualifizierten Rügepflicht kommt der Beschwerdeführer nicht nach, weshalb auf die geltend gemachten Verletzungen der BV oder EMRK nicht eingegangen werden kann.
3.
3.1. Der Beschwerdeführer wendet sich sodann gegen die vorinstanzliche Strafzumessung. Er habe täglich bis zu sechs Gramm Kokain und drei bis vier Cannabis Joints konsumiert. Die Vorinstanz habe die unvertretbar hohe Strafe nicht gemildert und damit Art. 19 Abs. 2 StGB verletzt. Maximal 36 Monate Freiheitsstrafe seien angemessen und es sei ihm ein teilbedingter Strafvollzug zu gewähren. Ausserdem habe die Vorinstanz in Verletzung von Art. 20 StGB kein psychiatrisches Gutachten zu seiner Schuldfähigkeit erstellen lassen.
3.2. Die Vorinstanz erwägt zur Strafzumessung u.a., der Beschwerdeführer habe im Zeitraum der qualifizierten Widerhandlung gegen das Betäubungsmittelgesetz selber täglich bis zu sechs Gramm Kokain und drei bis vier Cannabis Joints konsumiert. Deshalb und aufgrund weiterer Umstände sei die Tatschwere dieses Delikts durch sein subjektives Tatverschulden leicht zu relativieren. Das Tatverschulden sei als noch leicht zu qualifizieren und im unteren Drittel des Strafrahmens anzusiedeln, womit eine hypothetische Einsatzstrafe von 24 Monaten Freiheitsstrafe als angemessen erscheine (angefochtenes Urteil, E. II. 6.2.2 f. S. 19). Die Vorinstanz nimmt den Betäubungsmittelkonsum des Beschwerdeführers im Übrigen auch aufgrund des Schuldspruchs wegen mehrfacher Übertretung des Betäubungsmittelgesetzes im Detail zur Kenntnis. Diesbezüglich relevant sei der Konsum von täglich ein bis zwei Cannabis Joints und zwei bis drei Linien Kokain sowie drei bis vier Ecstasy Pillen jeweils an den Wochenenden im Zeitraum vom 2. November 2014 bis 29. Januar 2015 sowie der Konsum von gelegentlich einem Cannabis Joint oder einer Ecstasy Pille in der Zeit danach bis ca. Mitte April 2016. Später, vom 1. Mai 2016 bis 27. Oktober 2016, habe der Beschwerdeführer täglich zwei bis fünf Gramm Kokain und vier Cannabis Joints konsumiert (angefochtenes Urteil, E. II. 8.2 S. 27).
Nach ausführlicher Darlegung ihrer Strafzumessung über rund 16 Seiten kommt die Vorinstanz zum Schluss, es ergebe sich eigentlich eine höhere Gesamtfreiheitsstrafe, aufgrund des Verbots einer reformatio in peius sei jedoch eine solche von 4 Jahren und 6 Monaten auszusprechen (angefochtenes Urteil, E. II. 9.1 S. 28). Angesichts der Höhe der auszusprechenden Freiheitsstrafe sei sowohl ein teilweiser als auch ein vollständiger Vollzugsaufschub nicht möglich (angefochtenes Urteil, E. III. 1. S. 29).
3.3. Gemäss Art. 20 StGB ordnet die Untersuchungsbehörde oder das Gericht die Begutachtung des Täters durch einen Sachverständigen an, wenn ernsthafter Anlass besteht, an dessen Schuldfähigkeit zu zweifeln. Dabei ist ein Gutachten nicht nur anzuordnen, wenn das Gericht tatsächlich Zweifel an der Schuldfähigkeit hat, sondern auch, wenn es nach den Umständen des Falles ernsthafte Zweifel haben sollte. Bei der Prüfung dieser Zweifel ist zu berücksichtigen, dass nicht jede geringfügige Herabsetzung der Fähigkeit, sich zu beherrschen genügt, um eine Verminderung der Zurechnungsfähigkeit anzunehmen. Der Betroffene muss nach der Rechtsprechung vielmehr, zumal der Begriff des normalen Menschen nicht eng zu fassen ist, in hohem Masse in den Bereich des Abnormen fallen. Seine Geistesverfassung muss mithin nach Art und Grad stark vom Durchschnitt nicht bloss der Rechts-, sondern auch der Verbrechensgenossen abweichen. Die Notwendigkeit, einen Sachverständigen beizuziehen, ist daher erst gegeben, wenn Anzeichen vorliegen, die geeignet sind, Zweifel hinsichtlich der vollen Schuldfähigkeit zu erwecken, wie etwa ein Widerspruch zwischen Tat und Täterpersönlichkeit oder völlig unübliches Verhalten. Zeigt das Verhalten des Täters vor, während und nach der Tat, dass ein Realitätsbezug erhalten war, dass er sich an wechselnde Erfordernisse der Situation anpassen, auf eine Gelegenheit zur Tat warten oder diese gar herbeiführen konnte, so hat eine schwere Beeinträchtigung nicht vorgelegen (BGE 133 IV 145 E. 3.3; 132 IV 29 E. 5.1; 116 IV 273 E. 4a; Urteil 6B_800/2016 vom 25. Oktober 2017 E. 8.3.2; je mit Hinweisen).
3.4.
3.4.1. Soweit sich der Beschwerdeführer über die von ihm geltend gemachte eingeschränkte Entscheidungsfreiheit hinaus aufgrund "aller relevanten Strafzumessungsgründe" gegen die vorinstanzliche Strafzumessung wendet, genügen seine Vorbringen den Begründungsanforderungen nicht, da er sich mit keinem Wort mit den entsprechenden Erwägungen im angefochtenen Entscheid auseinandersetzt. Darauf kann nicht eingetreten werden (vgl. Art. 42 Abs. 2 Satz 1 BGG; BGE 140 III 115 E. 2 mit Hinweisen; 134 II 244 E. 2.1). Den Betäubungsmittelkonsum berücksichtigte die Vorinstanz und qualifizierte das Tatverschulden des Beschwerdeführers u.a. deshalb als noch leicht.
3.4.2. Betreffend die gerügte Begutachtung des Beschwerdeführers zu seiner Schuldfähigkeit ist dieser zunächst darauf hinzuweisen, dass die Beschwerde in Strafsachen gegen verfahrensabschliessende Entscheide letzter kantonaler Instanzen zulässig ist (Art. 80 Abs. 1 und
Ohnehin bestand für die Vorinstanz entgegen des Standpunkts des Beschwerdeführers kein ernsthafter Anlass, an dessen Schuldfähigkeit zu zweifeln. Er beging während eines längeren Zeitraums zahlreiche Taten. Objektive Anhaltspunkte, wonach sich die Geistesverfassung des Beschwerdeführers über diesen Zeitraum in hohem Masse im Bereich des Abnormen befunden haben oder er einen Realitätsbezug verloren haben soll, sind nicht vorhanden.
Damit sind weder die ausgebliebene Einholung eines psychiatrischen Gutachtens zur Frage der Schuldfähigkeit noch die vorinstanzliche Strafzumessung bundesrechtlich zu beanstanden.
4.
Die Beschwerde ist abzuweisen, soweit darauf eingetreten werden kann. Die Gerichtskosten sind ausgangsgemäss dem Beschwerdeführer aufzuerlegen (Art. 66 Abs. 1 BGG).
Demnach erkennt das Bundesgericht:
1.
Die Beschwerde wird abgewiesen, soweit darauf eingetreten wird.
2.
Die Gerichtskosten von Fr. 3'000.-- werden dem Beschwerdeführer auferlegt.
3.
Dieses Urteil wird den Parteien und dem Obergericht des Kantons Zürich, I. Strafkammer, schriftlich mitgeteilt.
Lausanne, 28. Mai 2019
Im Namen der Strafrechtlichen Abteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts
Der Präsident: Denys
Der Gerichtsschreiber: Weber