Composition

Mmes les Juges fédérales

Kiss, Présidente, Hohl et May Canellas.

Greffière : Mme Godat Zimmermann.

Participants à la procédure

A.________,

représentée par Me Anne-Luce Julsaint Buonomo,

recourante,

contre

1. B.________ en faillite,

agissant par J.________, trustee de la faillite,

2. C.________,

représenté par Me Alexandre Troller,

intimés.

Objet

contrat de courtage; services à fournir par le courtier; modification contractuelle,

recours contre l'arrêt rendu le 28 août 2018 par la Cour d'appel civile du Tribunal cantonal du canton de Vaud (PT14.049159-180633 481).

A. B.________ est une société japonaise active dans la conception, la production et la vente de technologies de pointe de sécurisation de documents d'identité; C.________ est le président et Chief Executive Officer (CEO) de cette société.

Bilingue japonais-anglais, A.________, domiciliée à Gland (VD), était active et expérimentée dans le domaine du conseil et des investissements. Désignée comme «le conseil», elle a signé avec B.________ («l'entreprise») les 1 ^eret 2 novembre 2012 un «contrat de conseil et d'introduction» (« Advisory and Introduction Agreement ») s'appliquant dès le 31 octobre 2012 et contenant les clauses suivantes (traduction libre versée au dossier et reprise dans l'arrêt attaqué) :

(...)

1.  But 

2.  Mandat 

3.  Définitions et interprétation

6.  Rémunération du conseil

13.  Droit et for 

A une date indéterminée, B.________, par C.________, est entrée en pourparlers avec D.________, E.________ et F.________ en vue d'un investissement au sein de B.________. E.________ dirigeait l'entreprise F.________ Ltd, laquelle était en relations d'affaires depuis le 17 décembre 2008 avec B.________ dont elle revendait les produits en Inde. D.________ et F.________ étaient actionnaires de F.________ Ltd dont la raison de commerce deviendra B1.________ Ltd en 2014. Par ailleurs, D.________ était directeur de B2.________, société revendant les produits de B.________ à Dubaï, alors que F.________ dirigeait G.________ également à Dubaï.

Par courriel du 24 avril 2013, dont C.________ a reçu copie, H.________, directeur de B.________, a remercié E.________ et D.________ de leur venue au Japon. Le 6 mai 2013, A.________ a transmis par courriel à C.________ des comptes rendus datés du 29 avril 2013 de la réunion "avec D.________ et E.________", qui avait eu lieu à Tokyo.

En juillet 2013, A.________ a eu divers échanges avec D.________. Fin juillet - début août 2013, C.________, accompagné de A.________, a effectué un voyage à Dubaï; il y a notamment rencontré D.________ et F.________, E.________ jouant le rôle d'intermédiaire.

En octobre 2013, A.________ a eu divers échanges avec D.________. Elle a préparé des documents en vue de la réunion qui devait se tenir à Dubaï. Finalement, les négociations ont abouti lors d'un déplacement au Japon de D.________ et F.________. Le 15 octobre 2013, B2.________, F.________, D.________, B.________ et C.________ ont signé un contrat d'investissement, rédigé par le comptable et l'avocate de B.________.

A la même date, une réunion a eu lieu entre C.________, A.________ et le dénommé I.________. A cette occasion, le premier a proposé oralement à la deuxième de lui verser une commission de 3% du montant des investissements; A.________ a refusé, contestant le taux de la commission.

B. A la suite de l'échec de la conciliation, A.________ a, par demande du 25 septembre 2015, conclu à ce que B.________ et C.________ soient condamnés à lui verser, solidairement entre eux, 204'271 fr. avec intérêts à 5% l'an dès le 1 ^er décembre 2013, ainsi que 900 fr. avec intérêts à 5% dès le 9 septembre 2014. Après plusieurs modifications, A.________ conclura finalement au versement de 49'428'876 JPY avec intérêts de 6'717'068 JPY, subsidiairement 439'167 fr. avec intérêts de 59'680 fr. La demanderesse réclame la commission prévue par le contrat des 1 ^er /2 novembre 2012, à la suite de la conclusion du contrat d'investissement du 15 octobre 2013.

B.________ et C.________ ont conclu au rejet de la demande.

Par jugement du 23 février 2018, la Chambre patrimoniale cantonale du canton de Vaud a rejeté la demande en paiement de A.________.

Statuant le 28 août 2018 sur appel de la demanderesse, la Cour d'appel civile du canton de Vaud a confirmé le jugement de première instance.

C. A.________ interjette un recours en matière civile. Elle conclut à l'annulation de l'arrêt cantonal et au renvoi de la cause à la Cour d'appel civile pour nouvelle décision au sens des considérants.

Elle demande par ailleurs à être mise au bénéfice de l'assistance judiciaire, comprenant la dispense des frais de la procédure et la désignation d'un avocat. Sur la base des pièces produites, elle ne dispose pas des ressources suffisantes au sens de l'art. 64 al. 1 LTF.

Le 3 octobre 2018, B.________ a été déclarée en faillite par la Cour du district de Tokyo. J.________ a été désigné comme trustee de la faillite pour représenter la masse.

Ni B.________ ni C.________ n'ont été invités à se déterminer sur le recours.

1.1. Le recours est dirigé contre un arrêt final (art. 90 LTF) rendu en matière civile (art. 72 al. 1 LTF) par le tribunal supérieur institué comme autorité cantonale de dernière instance, lequel a statué sur recours (art. 75 LTF). La cause atteint la valeur litigieuse de 30'000 fr. ouvrant le recours en matière civile dans les affaires ne relevant ni du droit du bail à loyer, ni du droit du travail (art. 74 al. 1 let. b LTF). Au surplus, le recours est exercé en temps utile (art. 100 al. 1 LTF) par la partie qui a succombé dans ses conclusions condamnatoires et qui a donc qualité pour recourir (art. 76 al. 1 LTF).

1.2. Les conclusions du recours tendent exclusivement à l'annulation de l'arrêt attaqué et au renvoi de la cause à l'autorité précédente. La question de leur recevabilité se pose. En effet, comme le recours au Tribunal fédéral est une voie de réforme (art. 107 al. 2 LTF), son auteur doit, sous peine d'irrecevabilité, prendre des conclusions sur le fond du litige. Il est toutefois fait exception à ce principe lorsque le Tribunal fédéral, en cas d'admission du recours, ne serait de toute manière pas en situation de statuer lui-même sur le fond et ne pourrait que renvoyer la cause à l'autorité cantonale (ATF 137 II 313 consid. 1.3 p. 317; 134 III 379 consid. 1.3 p. 383).

Devant l'instance précédente, l'examen a porté uniquement sur la qualification et l'éventuelle modification du contrat liant les parties, ainsi que sur le lien psychologique entre l'activité de la recourante et l'investissement en cause; l'arrêt attaqué ne contient aucune constatation permettant de calculer la prétention de la recourante, pour le cas où, contrairement à l'autorité cantonale, la cour de céans jugerait la créance en jeu fondée dans son principe. S'il devait admettre le recours, le Tribunal fédéral ne serait donc pas en mesure de se prononcer sur l'ampleur de la prétention, de sorte que des conclusions purement cassatoires sont recevables dans le cas présent.

2.1. Le recours en matière civile peut être exercé pour violation du droit fédéral (art. 95 let. a LTF), y compris le droit constitutionnel (ATF 136 I 241 consid. 2.1 p. 247; 136 II 304 consid. 2.4 p. 313). Le Tribunal fédéral applique le droit d'office (art. 106 al. 1 LTF). Il n'est limité ni par les arguments soulevés dans le recours, ni par la motivation retenue par l'autorité précédente; il peut admettre un recours pour un autre motif que ceux qui ont été invoqués et il peut rejeter un recours en adoptant une argumentation différente de celle de l'autorité précédente (ATF 140 III 86 consid. 2 p. 89; 138 II 331 consid. 1.3 p. 336; 137 II 313 consid. 1.4; 135 III 397 consid. 1.4 p. 400). Cependant, compte tenu de l'exigence de motivation contenue à l'art. 42 al. 1 et 2 LTF, sous peine d'irrecevabilité (art. 108 al. 1 let. b LTF), le Tribunal fédéral n'examine en principe que les griefs invoqués, sauf en cas d'erreurs juridiques manifestes. Il n'est pas tenu de traiter, comme le ferait une autorité de première instance, toutes les questions juridiques qui se posent, lorsque celles-ci ne sont plus discutées devant lui (ATF 140 III 86 consid. 2, 115 consid. 2; 137 III 580 consid. 1.3). Par exception à la règle selon laquelle il applique le droit d'office, il n'examine la violation d'un droit constitutionnel que si le grief a été invoqué et motivé de façon détaillée (art. 106 al. 2 LTF; ATF 139 I 22 consid. 2.3; 137 III 580 consid. 1.3; 135 III 397 consid. 1.4 in fine).

2.2. Le Tribunal fédéral statue sur la base des faits établis par l'autorité précédente (art. 105 al. 1 LTF). Il ne peut rectifier ou compléter les constatations de l'autorité précédente que si elles sont manifestement inexactes ou découlent d'une violation du droit au sens de l'art. 95 LTF (art. 105 al. 2 LTF). "Manifestement inexactes" signifie ici "arbitraires" (ATF 141 IV 249 consid. 1.3.1 p. 253; 140 III 264 consid. 2.3 p. 266; 140 III 115 consid. 2 p. 117; 135 III 397 consid. 1.5). Encore faut-il que la correction du vice soit susceptible d'influer sur le sort de la cause (art. 97 al. 1 LTF). La critique de l'état de fait retenu est soumise au principe strict de l'allégation énoncé par l'art. 106 al. 2 LTF (ATF 140 III 264 consid. 2.3 p. 266 et les références). La partie qui entend attaquer les faits constatés par l'autorité précédente doit expliquer clairement et de manière circonstanciée en quoi les conditions précitées seraient réalisées (ATF 140 III 16 consid. 1.3.1 p. 18 et les références). Si elle souhaite obtenir un complètement de l'état de fait, elle doit aussi démontrer, par des renvois précis aux pièces du dossier, qu'elle a présenté aux autorités précédentes en conformité avec les règles de procédure les faits juridiquement pertinents à cet égard et les moyens de preuve adéquats (ATF 140 III 86 consid. 2 p. 90). Si la critique ne satisfait pas à ces exigences, les allégations relatives à un état de fait qui s'écarterait de celui de la décision attaquée ne pourront pas être prises en considération (ATF 140 III 16 consid. 1.3.1 p. 18). Aucun fait nouveau ni preuve nouvelle ne peut être présenté à moins de résulter de la décision de l'autorité précédente (art. 99 al. 1 LTF).

En matière de constatations de fait et d'appréciation des preuves, le Tribunal fédéral se montre réservé, vu le large pouvoir qu'il reconnaît en ce domaine aux autorités cantonales. Il n'intervient, du chef de l'art. 9 Cst., que si le juge du fait n'a manifestement pas compris le sens et la portée d'un moyen de preuve, a omis sans raisons objectives de tenir compte des preuves pertinentes ou a effectué, sur la base des éléments recueillis, des déductions insoutenables (ATF 140 III 26 consid. 2.3 p. 265; 137 III 226 consid. 4.2; 136 III 552 consid. 4.2; 134 V 53 consid. 4.3; 133 II 249 consid. 1.4.3; 129 I 8 consid. 2.1).

3.1. La cour cantonale a qualifié le contrat conclu les 1er et 2 novembre 2012 de courtage d'indication, voire de présentation. Elle a entièrement suivi l'interprétation des premiers juges, fondée sur le texte du contrat et le comportement de la recourante après la conclusion du contrat. La recourante pouvait ainsi prétendre à une rémunération en cas de conclusion d'un contrat d'investissement, sans égard au temps et aux efforts qu'elle aurait déployés. L'activité attendue de la courtière consistait à introduire ou présenter à la société intimée des investisseurs, partenaires d'affaires et contacts, ce qui correspondait en fait à l'activité accomplie par la recourante jusqu'en avril 2013.

Plus loin, la cour cantonale constate que les investisseurs, parties au contrat du 15 octobre 2013, n'ont pas été présentés à la société intimée par la recourante, laquelle n'a pas démontré qu'elle était entrée en contact avec eux avant le début des négociations.

3.2. Le recours ne contient aucune critique sur ces deux points spécifiques. En particulier, la recourante ne soulève aucun grief relatif à la prestation à fournir selon le contrat de novembre 2012 - indiquer un cocontractant - pour qu'elle puisse obtenir, en cas de succès, la rémunération prévue. La recourante ne nie pas que l'activité qu'elle devait exercer selon le contrat passé en 2012 était celle d'un courtier indicateur. Certes, sous le grief de violation des art. 412 ss CO, elle s'en prend à la qualification de contrat de courtage d'indication admise par la cour cantonale, mais uniquement en rapport avec la modification de sa prestation qui serait intervenue en avril 2013.

La recourante ne conteste pas non plus, sous l'angle de l'arbitraire, la constatation de l'arrêt attaqué selon laquelle elle n'a pas introduit auprès de la société intimée les investisseurs qui ont conclu le contrat du 15 octobre 2013.

4. Après avoir retenu que les parties s'étaient liées en novembre 2012 par un contrat de courtage d'indication, la cour cantonale a examiné si cet accord avait été par la suite modifié ou encore résilié et suivi de la conclusion d'un nouveau contrat. Selon l'autorité précédente, des discussions ont certes eu lieu entre recourante et intimés en vue de modifier les rapports contractuels, mais il n'est pas établi que les parties seraient tombées d'accord sur tous les éléments essentiels d'un nouveau contrat, même oralement, ni qu'elles auraient mis un terme au contrat de novembre 2012 sans avoir trouvé un nouvel accord.

4.1. Invoquant tout d'abord une constatation manifestement inexacte des faits, la recourante reproche à la cour cantonale d'avoir retenu "à tort" que la preuve d'un contrat venu à chef en avril 2013 sur tous les éléments essentiels n'avait pas été rapportée. Elle relève que, comme la cour cantonale l'a admis, le contrat de novembre 2012 n'a pas été résilié et soutient avoir démontré que ledit contrat continuait de s'appliquer aux parties, "seul [le] rôle [de la recourante] ayant été modifié en raison des circonstances". Le contenu de ce nouveau rôle aurait été clairement prouvé; la recourante invoque à cet égard des faits constatés dans l'arrêt attaqué, soit ses échanges avec D.________, la préparation de documents en vue de la réunion de Dubaï et une réunion de préparation en date du 7 octobre 2013.

Par ailleurs, la recourante est d'avis que la cour cantonale aurait relevé "à tort" que "les parties se seraient mises d'accord oralement sur plusieurs points [le 15 octobre 2013], sans que l'instruction ait permis d'en établir la nature". A l'appui du grief de constatation manifestement inexacte des faits, elle prétend avoir toujours soutenu que la discussion d'octobre 2013 portait exclusivement sur sa rémunération, qu'elle refusait de voir diminuée.

Sur les deux points que la cour cantonale aurait constatés de façon manifestement inexacte, c'est-à-dire arbitraire, la motivation du recours ne répond pas en grande partie aux exigences en la matière (cf. consid. 2.2 supra). En particulier, l'usage de la locution "à tort" ne constitue en rien une démonstration d'arbitraire, pas plus que la simple référence aux allégués de la recourante à propos du contenu de la discussion du 15 octobre 2013 avec l'intimé et le dénommé I.________. Le recours se révèle irrecevable dans cette mesure.

Au surplus, il est certes établi que la recourante a eu des contacts avec l'un des investisseurs, alors que celui-ci était déjà en rapport avec les intimés, et qu'elle a exercé une activité avant la réunion d'octobre 2013 prévue à Dubaï. Mais cela ne suffit pas à démontrer que la cour cantonale aurait versé dans l'arbitraire en constatant l'absence de preuve d'un accord des parties modifiant un élément essentiel du contrat de novembre 2012, à savoir la prestation à fournir par la recourante pour obtenir, le cas échéant, ses honoraires (cf. consid. 4.2.1 infra). Le grief tiré d'une constatation manifestement inexacte des faits est mal fondé à cet égard.

4.2. Invoquant les art. 412 ss CO, la recourante fait valoir ensuite que le rapport contractuel entre les parties ne pouvait être qualifié de contrat de courtage d'indication/de présentation dès lors que, à partir d'avril 2013, elle n'oeuvrait plus dans le cadre d'un courtage "d'introduction". Elle se réfère aux pièces du dossier qui démontreraient l'ampleur et le type de l'activité qu'elle a déployée entre avril 2013 et la signature du contrat d'investissement. Elle reprend également la constatation des premiers juges, relatée dans l'arrêt attaqué, selon laquelle elle avait assisté les intimés dans le cadre des négociations postérieurement à avril 2013, notamment en effectuant des traductions, en donnant son avis et en rédigeant certains documents.

La recourante poursuit en reprochant à la cour cantonale de n'avoir pas, pour la période postérieure à avril 2013, recherché la réelle et commune intention des parties, en application de l'art. 18 CO. Tant l'interprétation subjective que l'interprétation objective aboutiraient au même résultat: les clauses du contrat de novembre 2012 n'ont pas été modifiées à l'exception de celle concernant le mandat donné à la recourante.

Dans un ultime moyen difficilement compréhensible, la recourante fait valoir qu'en application des art. 8 CC et 55 CPC, il appartenait aux intimés de démontrer que le contrat de novembre 2012 ne liait plus les parties, puisqu'elle avait toujours "formellement [nié] que la résiliation du contrat de base [était intervenue]". Or, aucune preuve tangible, ni trace écrite n'auraient été fournies alors même que "le contrat initial exigeait que toute modification eût lieu en la forme écrite".

4.2.1. A l'appui de ses prétentions, la recourante invoque comme fondement juridique le contrat de novembre 2012. Sa thèse est que seule a été modifiée en avril 2013 la prestation qu'elle devait fournir pour obtenir, en cas de conclusion d'un contrat d'investissement, la commission de 5% de l'investissement, le contrat liant les parties demeurant inchangé pour le surplus.

La qualification de courtage du contrat de novembre 2012 n'est à juste titre pas remise en cause par la recourante. Selon l'art. 412 al. 1 CO, le courtage est un contrat par lequel le courtier est chargé, moyennant un salaire, soit d'indiquer à l'autre partie l'occasion de conclure une convention, soit de lui servir d'intermédiaire pour la négociation d'un contrat. Ainsi, le courtage doit être conclu à titre onéreux et les services procurés par le courtier, qu'il soit indicateur ou négociateur, doivent tendre à la conclusion d'un contrat, quelle qu'en soit la nature (ATF 139 III 217 consid. 2.3 p. 223; 131 III 268 consid. 5.1.2 p. 275). La description de l'activité à fournir par le courtier pour ouvrir, le cas échéant, le droit au salaire est également un élément objectivement essentiel, de sorte que le contrat de courtage n'est parfait au sens de l'art. 2 CO que si les parties se sont mises d'accord sur ce point. Conformément à l'art. 8 CC, il appartient au courtier qui fait valoir une commission à la suite d'une activité déterminée de prouver que les services allégués correspondent au type d'activité de courtage prévu par les parties (ATF 90 II 92 consid. 2 p. 96 s., consid. 3 p. 97 ss et consid. 4 p. 100; plus récemment, arrêts 4A_75/2016 du 13 septembre 2016 consid. 3.2; 4A_673/2010 du 3 mars 2011 consid. 3.2.2).

En droit des contrats, la question de savoir si les parties ont conclu un accord - ou modifié le contrat sur un élément objectivement essentiel (cf. art. 1er et 2 al. 1 CO) - est soumise au principe de la priorité de la volonté subjective sur la volonté objective (ATF 144 III 93 consid. 5.2.1 p. 97 et l'arrêt cité).

Dans un premier temps, le juge doit donc rechercher la réelle et commune intention des parties (interprétation subjective), le cas échéant empiriquement, sur la base d'indices (ATF 144 III 93 consid. 5.2.2 p. 98; 132 III 268 consid. 2.3.2, 626 consid. 3.1 p. 632). L'appréciation des indices concrets par le juge, selon son expérience générale de la vie, relève du fait (ATF 144 III 93 consid. 5.2.2 p. 98 et les arrêts cités). Si sa recherche aboutit à un résultat positif, le juge parvient à la conclusion que les parties se sont comprises. Cette constatation lie le Tribunal fédéral (art. 105 al. 1 LTF), à moins qu'elle ne soit manifestement inexacte (art. 97 al. 1 et 105 al. 2 LTF), c'est-à-dire arbitraire au sens de l'art. 9 Cst.

S'il ne parvient pas à déterminer la volonté réelle et commune des parties ou s'il constate qu'une partie n'a pas compris la volonté exprimée par l'autre à l'époque de la conclusion du contrat (ATF 131 III 280 consid. 3.1 p. 286), le juge doit recourir à l'interprétation normative (ou objective), à savoir rechercher leur volonté objective, en déterminant le sens que, d'après les règles de la bonne foi, chacune d'elles pouvait et devait raisonnablement prêter aux déclarations de volonté de l'autre (application du principe de la confiance; ATF 144 III 93 consid. 5.2.3 p. 98 s. et les arrêts cités). La détermination de la volonté objective des parties, selon le principe de la confiance, est une question de droit, que le Tribunal fédéral examine librement; pour la trancher, il faut cependant se fonder sur le contenu de la manifestation de volonté et sur les circonstances, lesquelles relèvent du fait. Les circonstances déterminantes à cet égard sont uniquement celles qui ont précédé ou accompagné la manifestation de volonté, mais non pas les événements postérieurs (ATF 144 III 93 consid. 5.2.3 p. 99; 133 III 61 consid. 2.2.1 p. 67 et les arrêts cités).

4.2.2. Conformément à l'art. 8 CC, il appartenait à la recourante de chercher tout d'abord à prouver un accord de fait passé en avril 2013 et portant exclusivement sur la modification des services qu'elle devait fournir, soit une activité de courtière négociatrice en plus ou à la place d'une activité de courtière indicatrice. Selon l'arrêt attaqué, cette preuve n'a pas été rapportée. Une volonté réelle et commune des parties sur ce point n'a donc pas pu être établie en fait. Le grief d'arbitraire soulevé par la recourante a déjà été rejeté dans la mesure de sa recevabilité (consid. 4.1 supra).

Par ailleurs, la recourante n'indique pas quelles sont les manifestations de volonté qui, interprétées selon le principe de la confiance, auraient dû conduire la cour cantonale à admettre, en droit, une modification du contrat en avril 2013 dans le sens indiqué plus haut. Elle se borne à invoquer des activités exercées postérieurement à avril 2013, ce qui n'est pas déterminant dans le cadre d'une interprétation objective. Il convient d'ajouter au passage que la position de la recourante à ce sujet a été fluctuante tout au long du procès et l'est encore. En effet, l'intéressée a tout à la fois admis une modification du contrat en avril 2013 et prétendu, encore dans son mémoire de recours, que le contrat de novembre 2012 ne pouvait être modifié qu'en la forme écrite.

En conclusion, les griefs tirés d'une violation des art. 412 CO, 18 CO et 8 CC, pour autant qu'ils soient recevables, doivent être écartés. Comme la recourante n'a pas démontré que les activités exercées depuis avril 2013 correspondaient aux services de courtage convenus par les parties, les juges précédents n'ont pas violé le droit fédéral en confirmant le rejet de ses conclusions en paiement fondées sur le contrat de novembre 2012.

5. Sur le vu de ce qui précède, le recours ne peut être que rejeté dans la mesure de sa recevabilité.

Ce dernier étant manifestement dépourvu de chances de succès, l'une des conditions pour l'octroi de l'assistance judiciaire n'est pas remplie (art. 64 al. 1 LTF). Il convient dès lors de rejeter la demande d'assistance judiciaire de la recourante, qui prendra à sa charge les frais de la présente procédure (art. 66 al. 1 LTF). Les intimés, qui n'ont pas été invités à se déterminer, ne se verront pas allouer de dépens.

1. Le recours est rejeté dans la mesure où il est recevable.

2. La demande d'assistance judiciaire de la recourante est rejetée.

3. Les frais judiciaires, arrêtés à 6'000 fr., sont mis à la charge de la recourante.

4. Le présent arrêt est communiqué aux parties et à la Cour d'appel civile du Tribunal cantonal du canton de Vaud.

Lausanne, le 23 septembre 2019

Au nom de la Ire Cour de droit civil

du Tribunal fédéral suisse

La Présidente : Kiss

La Greffière : Godat Zimmermann