70. Arrêt du 26 avril 1972 dans la cause Ohayon, dit Benayon contre Charbonney et Schaefer et Cour de justice civile du canton de Genève.

Résumé des faits:

A.- Dame Huguette Ohayon, dit Benayon, a conclu avec les architectes Charbonney et Schaefer, à Genève, un contrat portant sur la construction d'une villa avec garage et piscine à Pregny-Chambésy. Le contrat prévoyait un prix forfaitaire pour la construction de la villa et du garage, tandis que les travaux d'équipement, d'aménagement extérieur, ainsi que la construction de la piscine, devaient s'exécuter sur la base de devis acceptés par le maître de l'ouvrage. Les architectes étaient également mandatés pour l'exécution des travaux hors forfait. Le prix forfaitaire et celui des travaux hors forfait devaient être payés par des acomptes échelonnés entre les 15 septembre 1970 et le 30 avril 1971 et par un acompte lors de la remise des clés, le solde devant être versé au 31 décembre 1971 et "assuré par une garantie bancaire".

B.- Par acte du 29 octobre 1971, les architectes ont demandé au Tribunal de première instance de Genève d'être autorisés à requérir l'inscription provisoire d'une hypothèque légale à concurrence de 132 973 fr. 35, plus intérêts, sur les parcelles appartenant à dame Benayon.

Le 9 novembre 1971, la propriétaire a remis aux architectes une garantie bancaire de 56 200 fr.; les requérants ont alors réduit à 76 773 fr. 35 le montant à concurrence duquel l'inscription était demandée.

Par jugement du 17 novembre 1971, le Tribunal a autorisé les architectes à requérir l'inscription provisoire d'une hypothèque légale à concurrence du montant de 76 773 fr. 35 plus accessoires.

C.- Dame Benayon a interjeté appel de ce jugement devant la Cour de justice, alléguant que les architectes n'étaient liés avec elle par un contrat d'entreprise - en qualité d'entrepreneurs généraux - que pour les travaux à forfait; que, pour les autres travaux, ils étaient de simples mandataires qui ne pouvaient être mis au bénéfice d'une hypothèque légale d'entrepreneur.

Par arrêt du 14 janvier 1972, la Cour de justice a considéré que le premier juge n'avait pas fait une appréciation juridique erronée d'un point de fait ni violé la loi au sens de l'art. 339 lettre c de la loi genevoise de procédure civile (LPC), de sorte qu'elle a déclaré l'appel irrecevable.

D.- Agissant par la voie du recours de droit public, dame Benayon demande au Tribunal fédéral d'annuler l'arrêt de la Cour de justice. Elle allègue la violation de l'art. 4 Cst. Ses motifs seront repris ci-dessous, dans la mesure utile.

La Cour de justice se réfère aux considérants de son arrêt. Les intimés demandent au Tribunal de déclarer le recours irrecevable.

Considérant en droit:

1. (Procédure).

2. Selon l'art. 87 OJ, le recours de droit public fondé sur l'art. 4 Cst. n'est recevable en principe que contre les décisions finales prises en dernière instance; il n'est recevable contre les décisions incidentes prises en dernière instance que s'il en résulte un dommage irréparable pour l'intéressé.

a) Constitue une décision judiciaire finale, selon la jurisprudence, celle qui met un point final à la procédure, qu'il s'agisse d'une décision sur le fond ou d'une décision qui clôt l'action judiciaire en raison d'un motif tiré des règles de la procédure (RO 94 I 368). Est en revanche une décision incidente celle qui est prise pendant le cours de l'action judiciaire et qui ne constitue qu'une étape vers la décision finale; une telle décision peut avoir pour objet une question de procédure tout comme une question de fond, jugée préalablement à la décision finale. En règle générale, la décision incidente est rendue au cours de la procédure qui conduit à la décision finale, mais la jurisprudence considère aussi comme décision incidente une décision qui, sans être rendue dans la même procédure que la décision finale, a été rendue dans une procédure étroitement liée à cette dernière et qui lui est subordonnée de telle sorte qu'elle forme avec celle-ci une unité et se trouve dans un rapport nécessaire avec elle (RO 94 I 369; BONNARD, RDS 1962 II 411).

Quant à la condition du dommage irréparable, la jurisprudence exige d'une part qu'il s'agisse d'un dommage juridique et non d'un simple dommage économique; d'autre part, elle ne considère comme irréparable que le dommage qu'une décision finale même favorable au recourant ne ferait pas disparaître complètement.

b) En matière d'inscription provisoire d'une hypothèque légale d'artisan et d'entrepreneur, la décision qui refuse d'autoriser l'inscription est une décision finale: en effet, si elle est maintenue, le droit de requérir l'hypothèque s'éteint par péremption en vertu de l'art. 839 al. 2 CC; elle met donc fin à la procédure. En revanche, la décision qui autorise une telle inscription est considérée comme une décision incidente par la jurisprudence; elle doit en effet être suivie, pour produire tous ses effets, d'une action au fond tendant à l'inscription définitive de l'hypothèque légale; elle forme donc un tout avec la procédure en inscription définitive qui la suit; elle ne constitue qu'une étape de procédure vers le but recherché: l'inscription définitive (cf. RO 93 I 62 s., 95 I 99).

D'autre part, la jurisprudence considère qu'une telle décision ne cause pas de dommage juridique irréparable au propriétaire visé, qui ne subit pas de dommage juridique, mais tout au plus, le cas échéant, un dommage économique (RO 93 I 63 consid. 3 b).

La recourante connaît cette jurisprudence, mais elle demande au Tribunal fédéral de la revoir, notamment en raison de la récente évolution de la jurisprudence en matière de décision finale.

Elle soutient qu'à la lumière de récents arrêts, la décision qui autorise l'inscription provisoire d'une hypothèque légale d'artisan et d'entrepreneur doit être considérée, elle aussi, comme une décision finale, susceptible de faire l'objet d'un recours de droit public pour violation de l'art. 4 Cst. Pour le cas où la cour de céans ne la suivrait pas sur ce point, elle prétend que le dommage résultant pour elle de l'inscription provisoire est un dommage irréparable.

c) Pour soutenir que la décision attaquée doit être considérée comme une décision finale, la recourante invoque notamment l'arrêt Dietziker du 2 octobre 1968 (RO 94 I 368 consid. 3), et spécialement le passage où est évoquée la possibilité de faire trancher par un tribunal arbitral l'action en libération de dette et l'action en reconnaissance de dette (p. 370); comme l'action au fond peut, en l'espèce également, être portée devant un tribunal arbitral, la possibilité de recourir au Tribunal fédéral contre la décision d'inscription provisoire en même temps que contre la décision au fond est exclue, une sentence arbitrale ne pouvant pas être attaquée directement par la voie du recours de droit public ou du recours en réforme.

Or cet argument n'a été ajouté qu'à titre supplémentaire, dans l'arrêt Dietziker, à l'appui de la thèse de la décision finale; il n'était nullement nécessaire au changement de jurisprudence opéré dans l'arrêt précité. En l'examinant à nouveau, la cour de céans doit reconnaître qu'un tel argument ne peut pas être maintenu. En effet, c'est la nature même des procédures en cause qui est déteminante pour faire qualifier une décision de finale ou d'incidente au sens de l'art. 87 OJ, et non pas le fait que les parties ont décidé - ou non - de faire trancher l'action au fond par la voie arbitrale.

S'agissant de l'hypothèque légale des artisans et entrepreneurs, le jugement qui ordonne l'inscription définitive est une décision finale, qui peut en principe faire l'objet d'un recours au Tribunal fédéral; dès lors, la possibilité d'attaquer, en même temps que la décision au fond, la décision autorisant l'inscription provisoire existe: cela suffit pour qu'il ne soit pas nécessaire de déclarer recevable un recours immédiat contre cette dernière décision. Peu importe que les parties se soient, implicitement, privées de cette possibilité en décidant de faire trancher l'action au fond par la voie arbitrale.

Ainsi, l'argument tiré de la possibilité d'une procédure arbitrale ne peut conduire à la modification de la jurisprudence actuelle relative à l'inscription provisoire d'une hypothèque légale. D'ailleurs, les autres arguments tirés de l'arrêt Dietziker ne le permettent pas davantage: alors que la procédure en mainlevée provisoire et l'action en libération de dette (de même l'action en reconnaissance de dette) sont deux procédures distinctes, de nature différente (l'une de pur droit des poursuites, l'autre de pur droit matériel), qui n'ont pas le même objet et poursuivent des buts différents, l'action tendant à l'inscription définitive d'une hypothèque légale, qui suit obligatoirement la procédure en inscription provisoire, n'en est que la continuation et poursuit le même but qu'elle: l'inscription d'une hypothèque garantissant les créances de l'artisan ou de l'entrepreneur; l'inscription provisoire n'est qu'une étape vers ce but, étape nécessaire en raison du délai très court de trois mois prévu par l'art. 839 al. 2 CC.

A cela ne change rien le fait que, dans l'action en inscription définitive, l'artisan ou l'entrepreneur demande en général aussi la condamnation du propriétaire au paiement de la créance, car l'inscription est conditionnée par la constatation de l'existence de cette créance (art. 839 al. 3 CC); d'ailleurs, dans les cas où le débiteur de la créance n'est pas le propriétaire lui-même mais un autre entrepreneur, l'action contre le propriétaire tend uniquement à faire transformer l'inscription provisoire en inscription définitive, la constatation de l'existence de la créance n'étant que la condition - nécessaire - de cette transformation.

Ainsi, la modification de jurisprudence intervenue dans l'arrêt Dietziker (puis dans les arrêts publiés au RO 95 I 256 en matière d'opposition à une poursuite pour effet de change, et 97 I 682 en matière d'ordonnance de séquestre) n'entraîne nullement la modification de la jurisprudence en matière d'inscription provisoire d'une hypothèque légale; d'ailleurs, le Tribunal fédéral a confirmé sa jurisprudence en la matière dans un arrêt postérieur à l'arrêt Dietziker (arrêt Bissig du 30 avril 1969, RO 95 I 99), sans d'ailleurs, il est vrai, la remettre en discussion.

d) La recourante soutient en outre que la décision attaquée lui cause un dommage irréparable et qu'il s'agit d'un dommage juridique; elle invoque à l'appui de sa thèse l'arrêt du 13 juin 1956 (RO 82 I 148 consid. 1), où la décision du juge ordonnant l'inventaire en vertu de l'art. 83 al. 1 LP a été considérée comme constituant un préjudice juridique.

Mais la situation est différente en matière d'inventaire, où l'art. 164 LP (applicable également à l'inventaire ordonné après la mainlevée provisoire) précise les conséquences juridiques attachées à une telle mesure, et en matière d'hypothèque légale. L'inscription provisoire d'une hypothèque légale ne confère dans l'immédiat aucun droit au créancier, notamment pas le droit de requérir l'ouverture d'une poursuite en réalisation de gage; elle n'impose aucune prestation quelconque au propriétaire; contrairement à ce que dit l'arrêt Bel Golfo du 1er mars 1968 (RO 93 I 64 consid. 3 b), elle ne l'empêche pas davantage de disposer de son immeuble (cf. HOMBERGER, Kommentar, 2e éd., n. 40 ss. ad art. 961 CC; OSTERTAG, Kommentar, 2e éd., n. 14 et 15 ad art. 961 CC). Elle a pour seul but - outre la sauvegarde du délai de l'art. 839 CC - de permettre au créancier, en cas de succès de son action au fond, de faire remonter les effets de l'hypothèque à la date de l'inscription provisoire. Le dommage juridique qui peut être causé par l'inscription provisoire prend fin automatiquement si le créancier est débouté dans son action au fond ou s'il n'introduit pas cette action dans le délai fixé par le juge, ou encore s'il n'obtient un jugement favorable qu'après l'expiration de la durée de validité de l'inscription provisoire, sans avoir pris la précaution d'en demander la prolongation (cf. RO 98 I a 245).

Il est possible que l'inscription provisoire puisse causer au propriétaire un dommage économique du genre décrit dans le recours. Mais un tel dommage n'a pas à être pris en considération selon la jurisprudence actuelle relative à l'art. 87 OJ, jurisprudence qu'il n'y a pas de raison de modifier en l'espèce. D'ailleurs, pour le cas où il y aurait effectivement un dommage économique, le propriétaire pourrait en demander réparation au créancier qui aurait fait procéder à tort à une inscription provisoire.

Par ces motifs, le Tribunal fédéral:

Déclare le recours irrecevable.