36. Extrait de l'arrêt du 7 juillet 1976 dans la cause Claude C. contre Z.

A.- X. S.A., à Genève, est titulaire de 5500 actions, de 10'000 fr. CFA chacune, de l'Entreprise Y. S.A., à Libreville (Gabon), savoir de 55% du capital social de cette société. Z. est propriétaire de l'intégralité du capital-actions de X. S.A. et a une créance chirographaire de 857'545 fr. contre cette société.

Par contrat du 25 octobre 1973, Z. a cédé et transféré à l'avocat B., qui agissait à titre fiduciaire, l'intégralité du capital-actions de X. S.A. et la créance chirographaire de celle-ci. Le prix de vente fut arrêté à 13'430'656 fr. 93, payable au moyen de billets à ordre. Ce prix avait été déterminé exclusivement en fonction de la valeur des 5500 actions de l'Entreprise Y. S.A. figurant au bilan de X. S.A. Les billets à ordre devaient être avalisés par une personne physique ou morale agréée par les vendeurs. En cas de défaut de paiement à l'une des échéances, la totalité du prix devenait immédiatement exigible. L'art. 4 du contrat a la teneur suivante:

"En garantie complémentaire du paiement..., les acheteurs bloquent immédiatement les actions X. cédées en main d'un séquestre pour servir de garantie aux vendeurs jusqu'à complet paiement du prix de vente. Ce blocage fait l'objet d'une lettre d'instructions irrévocables en date de ce jour, dont le texte, paraphé pour accord par les vendeurs et les acheteurs, est annexé aux présentes. Ce blocage ne modifiera en rien les droits attachés aux actions X., qui pourront être exercés librement par les acheteurs."

En exécution de cette clause, l'avocat B. déposa les actions en mains de l'avocat C. à la signature du contrat, dès après que le vendeur les lui eut remises.

Le même jour, les cocontractants fixèrent la mission confiée à l'avocat C. par une lettre de la teneur suivante:

"M. B. a déposé entre vos mains les certificats représentant la totalité du capital-actions de X. S.A.

Nous vous constituons par la présente, de façon irrévocable, séquestre desdits certificats d'actions et ce dans l'intérêt commun des signataires de la présente lettre.

Vous conserverez par-devers vous les actions dont vous êtes séquestre pour ne vous en dessaisir que:

- soit sur instructions conjointes écrites des signataires de la présente lettre ou de leurs ayants droit respectifs,

- soit entre les mains de M. B. et/ou de toute personne morale qu'il se serait substituée partiellement ou totalement conformément aux dispositions du contrat visé ci-dessus, sur justification du paiement intégral des 7 billets énumérés...

- soit enfin, en cas de litige survenu à l'occasion du contrat du 25 octobre 1973 susvisé, ou de ses suites et conséquences, entre les mains de M. B. et/ou de la personne morale qu'il aura pu se substituer partiellement ou totalement, sur justification de l'exécution de la sentence arbitrale..."

Claude C., le recourant, signa chacun des billets à ordre en qualité de donneur d'aval.

B.- W. Anstalt se substitua alors à Me B., qui avait agi pour son compte, et reprit les droits et obligations découlant de la convention du 25 octobre 1973. Elle paya les trois premiers billets à ordre, mais refusa de régler le billet suivant. Elle motiva son refus en alléguant que l'actif de X. S.A. avait été surévalué en ce sens que les 5500 actions de l'Entreprise Y. S.A., qu'elle détenait en portefeuille, étaient loin d'avoir la valeur qui leur avait été attribuée.

A la requête de Z., le Tribunal de première instance de Genève ordonna, en application de l'art. 271 ch. 4 LP, le séquestre des avoirs de Claude C. auprès de différents établissements bancaires à Genève. Deux séquestres furent exécutés et validés par commandements de payer. Opposition fut formée à ces commandements de payer; Z. en requit la mainlevée provisoire, laquelle lui fut accordée partiellement.

Claude C. intenta alors à Z. l'action en contestation du cas de séquestre. Le Tribunal de première instance de Genève accueillit l'action, déclara nuls et de nul effet les deux séquestres et dit que les poursuites n'iraient pas leur voie. Sur appel interjeté par Z., la Cour de justice genevoise mit à néant le jugement de première instance, déclarant infondée l'action.

Contre l'arrêt de la Cour de justice, Claude C. forme un recours de droit public sur la base de l'art. 4 Cst.

Considérant en droit:

1. ...

2. Les séquestres du 8 mai et du 14 juin 1974 ont été ordonnés en application de l'art. 271 ch. 4 LP, disposition selon laquelle le créancier d'une dette échue non garantie par gage peut requérir le séquestre des biens du débiteur lorsque celui-ci n'habite pas en Suisse. Dans le cadre de l'action en contestation du cas de séquestre, le juge se borne à examiner si le débiteur remplit les conditions énumérées aux chiffres 1 à 5 de l'art. 271 al. 1 LP et si la dette est garantie par gage, hypothèse dans laquelle la mesure de séquestre est exclue. En l'espèce, le problème posé par les plaideurs est celui de l'existence ou de l'inexistence du gage. De l'avis du recourant, la Cour de justice a nié à tort l'existence d'un gage: sa motivation serait arbitraire, savoir inapte à justifier la décision attaquée. L'on reprendra les considérations de l'arrêt contesté en les soumettant à la censure de l'art. 4 Cst.

a) La juridiction cantonale a objecté que le terme de "séquestre" utilisé par les parties est impropre. Se fondant sur la définition donnée par Littré, elle précise que le "séquestre" est celui entre les mains de qui une chose a été mise sous "séquestre", ce dernier terme désignant l'état d'une chose en litige remise en main tierce par ordre de justice ou convention des parties, jusqu'à ce qu'il soit réglé à qui elle appartiendra. Elle poursuit en considérant que la formulation de l'art. 4 de la convention du 25 octobre 1973 et le dépôt effectif des actions en main de l'avocat C. "introduisent des éléments qui, dans la recherche de la commune et réelle intention des parties, pourraient laisser supposer que les cocontractants ont voulu créer un gage en garantie complémentaire du paiement par les acheteurs". Mais elle estime que ce n'est cependant pas le cas, parce que, si telle avait été leur intention, les cocontractants "n'auraient pas manqué d'insérer le vocable gage dans le texte de leurs actes".

En droit suisse, le séquestre est celui qui a reçu en dépôt, en vue de sauvegarder les droits de deux ou plusieurs personnes, une chose dont la condition juridique est litigieuse ou incertaine (art. 480 CO). Or, en l'espèce, la condition juridique des certificats d'actions déposés ou des actions qu'ils représentent n'est pas litigieuse ou incertaine; les actions ont été acquises par l'acheteur, puis déposées en mains tierces à titre de garantie. Quant au droit français invoqué par l'intimé, l'art. 1956 du code civil prévoit que le dépositaire chargé d'un séquestre conventionnel est celui qui a reçu le dépôt d'un chose contentieuse, qu'il s'oblige à rendre, après la contestation terminée, à la personne qui sera jugée devoir l'obtenir. Quelle que soit l'interprétation extensive que la jurisprudence et la doctrine françaises ont pu donner du terme "chose contentieuse", il est certain qu'en l'espèce, les parties au contrat n'ont pas convenu que le dépositaire devrait rendre, une fois la contestation terminée, les certificats d'actions à la personne qui serait jugée devoir les obtenir. Il apparaît, en définitive, qu'elles ont usé d'un terme impropre en parlant de séquestre. La Cour de justice genevoise le souligne avec raison; mais, cela acquis, elle ne pouvait conclure que l'absence, dans le même texte, du mot "gage" signifiait que les cocontractants n'avaient pas voulu constituer un gage. On ne peut à la fois considérer que des parties commettent une erreur de vocabulaire et que, si elles n'ont pas voulu utiliser un autre terme, c'est que, sciemment, elles n'ont pas voulu l'utiliser. Plus encore, dans la mesure où la juridiction cantonale décèle, dans l'intention des parties, la volonté de créer un gage, il est impossible d'écarter cette interprétation en considérant d'une part que les cocontractants auraient alors utilisé le terme de "gage", et d'autre part qu'ils se sont trompés en qualifiant la figure juridique voulue.

b) La Cour de justice genevoise conteste l'existence d'un gage parce que les cocontractants ont expressément convenu que le blocage ne modifierait en rien les droits attachés aux actions, droits qui pourraient être librement exercés par les acheteurs. A son avis, l'acheteur au bénéfice de cette clause jouit de droits plus étendus que n'en confèrent les art. 905 CC et 689 al. 5 ch. 1 et 2 CO à celui qui remet ses actions en gage. Tel n'est pas le cas.

Selon l'art. 905 CC, les actions données en gage sont représentées dans l'assemblée générale de la société anonyme par l'actionnaire lui-même et non par le créancier gagiste; selon l'art. 689 al. 5 CO, le droit de vote, pour les actions mises en gage, demeure réservé au propriétaire, celui-ci pouvant donner procuration au possesseur des actions. Or, tout en annonçant, en l'espèce, des droits plus étendus en faveur du propriétaire des actions, la Cour ne dit pas de quels droits il pourrait s'agir. Si les parties avaient réellement entendu écarter la constitution d'un droit de gage en vue de conférer à l'acheteur propriétaire des actions des droits plus étendus, l'intimé, en tout cas, aurait dû être en mesure de dire quels sont ces droits. Dans son mémoire du 16 mai 1975, produit devant la Cour de justice, Z. s'est borné à affirmer que, dans le gage, le constituant perd son droit de disposer et de jouir de la chose gagée et qu'il ne peut effectuer aucun acte matériel de disposition sans en référer au créancier gagiste. Il a repris textuellement la même affirmation dans sa réponse au recours. En réalité, contrairement à cette opinion, le constituant du gage peut, sous réserve des droits du créancier gagiste, aliéner librement la chose mise en gage (cf. OFTINGER, Fahrnispfand, n. 399 ad art. 884 p. 229). C'est donc sans base aucune que la Cour de justice a considéré que la disposition de la convention, permettant aux acheteurs d'exercer librement les droits attachés aux actions, leur donnait des droits plus étendus que ceux qui seraient résultés de la constitution d'un droit de gage.

c) La Cour de justice explique encore qu'en convenant d'un simple blocage des actions, au lieu de leur nantissement, les cocontractants auraient voulu éviter les conséquences catastrophiques d'une poursuite éventuelle en réalisation de gage; il serait très difficile de trouver un acheteur qui consentirait à acheter, au prix de la créance, le capital-actions d'une société dont l'actif est composé essentiellement d'une fraction du capital-actions de la société africaine Y. S.A.; celle-ci, en effet, ne pourrait être exploitée que par des personnes solidement installées sur place et bien introduites dans les milieux proches du gouvernement du Gabon, étant très exposée à un fléchissement de la conjoncture et, surtout, à un fait du prince. C'est ainsi que les parties n'auraient pu envisager l'éventualité d'une poursuite en réalisation du gage qui, en certaines circonstances fort prévisibles, ne pourrait se solder que par une perte importante pour chacune d'elles.

La cour cantonale ne se fonde sur aucune pièce du dossier pour avancer cette hypothèse qui apparaît d'emblée gratuite et contraire aux allégués des deux parties. L'intimé lui-même, dans sa réponse au recours, se garde de confirmer l'hypothèse retenue par la Cour. Quant au recourant, il a précisément refusé d'acquitter les billets à ordre avalisés par lui en affirmant que l'actif net d'Entreprise Y. S.A. avait été surévalué, raison pour laquelle le prix de vente des actions de X. S.A. était excessif. Ce faisant, il soutient que cette circonstance n'a été connue qu'après la passation des actes du 25 octobre 1973. Si, comme le suppose la Cour de justice, les parties avaient tenu compte, dans leurs pourparlers, de la fragilité d'Entreprise Y. S.A., l'intimé n'aurait pas manqué d'en faire état. Mais, au contraire, il a combattu les arguments du recourant, en affirmant que le bilan d'Entreprise Y. S.A. était en définitive beaucoup plus positif que prévu. On peut supposer que, s'ils avaient partagé les doutes émis par la Cour sur la valeur de l'entreprise, les acheteurs n'auraient jamais accepté de payer un montant supérieur à 13 millions de francs suisses pour acquérir les actions.

La Cour omet d'ailleurs de considérer que les actions déposées entre les mains de l'avocat constituaient l'objet même de la vente. Une poursuite en réalisation de gage n'entraînait donc aucun risque pour le vendeur; en cas de réalisation forcée, il pouvait, si les enchères lui paraissaient insuffisantes, enchérir lui-même et, le cas échéant, se faire adjuger les actions qu'il avait vendues, tout en demeurant créancier du solde du prix de vente.

Ainsi, rien ne permet de dire, comme l'a fait la Cour, que les parties auraient craint les pertes résultant d'une éventuelle poursuite en réalisation de gage. C'est donc arbitrairement que la Cour a pris cette hypothèse en considération pour rejeter l'action en contestation du cas de séquestre.

d) La Cour de justice fait état d'un autre élément encore, sinon pour exclure l'existence d'un droit de gage, tout au moins pour affirmer que ce droit ne peut se présumer: elle remarque qu'en l'espèce, la maîtrise effective sur la chose échappe au bénéficiaire.

Certes, les actions déposées en main de l'avocat l'ont été de "façon irrévocable", selon les termes de la lettre d'instruction du 25 octobre 1973; leur dépositaire ne peut s'en dessaisir que sur accord des parties ou en cas de paiement du prix fixé par la convention ou l'arbitre. Mais ces faits sont irrelevants quant à démontrer l'inexistence d'un gage: le fait que le créancier n'ait pas la maîtrise sur l'objet n'est pas de nature à réduire ses droits. Le gage n'est exclu que lorsque c'est le constituant qui garde exclusivement la maîtrise effective de la chose (art. 884 CC). La loi permet la copossession du gage par le débiteur et le créancier (OFTINGER, op.cit., n. 216 p. 171, n. 229 p. 174, n. 247 p. 181, ad art. 884; ATF 57 II 516 in fine, 19, 285; RSJ 18 1921/22, 245). Elle permet tout aussi bien la remise de l'objet par le constituant à un tiers, ce dernier ne pouvant le restituer qu'avec l'accord du créancier et du débiteur. Ce procédé présente l'avantage de préserver le constituant de tout acte de disposition abusif du créancier (OFTINGER, op.cit., n. 229 ad art. 884). Ainsi, en soi, le fait que le créancier n'ait pas la maîtrise effective sur les actions ne peut être invoqué à l'encontre de l'existence d'un droit de gage.

e) En définitive, la Cour de justice, écartant l'existence d'un droit de gage, admet qu'il s'agit en l'espèce d'un "blocage", c'est-à-dire d'un contrat sui generis de consignation à titre de sûreté ou de consignation en garantie, contrat en vertu duquel des biens mobiliers sont remis en mains tierces avec pour effet de garantir l'exécution d'un rapport obligationnel; l'intention des parties aurait été de constituer un dépôt en consignation analogue à celui prévu par l'art. 480 CO, dépôt qui cependant, dit-elle, ne donne naissance à aucun droit réel, mais crée simplement une garantie au profit de celui qui attend du consignateur l'exécution de l'obligation. On se trouverait ainsi dans la situation où le bénéficiaire de la consignation, en empêchant le consignateur de disposer à sa guise des titres dont il est pourtant propriétaire, exerce sur ce dernier une pression en vue d'obtenir de sa part une exécution ponctuelle de ses prestations.

Après avoir admis, au regard de l'art. 480 CO, que le terme de séquestre était utilisé à tort par les parties, la Cour de justice ne pouvait ensuite conclure à l'existence d'un dépôt en consignation analogue à celui de l'art. 480 CO. Il n'y a en tout cas pas analogie puisque, de l'avis même de la Cour, la figure juridique voulue par les parties diffère totalement de celle du séquestre: dans le cas de l'art. 480 CO, il ne s'agit pas de créer une garantie en faveur d'un créancier, mais de conserver une chose pendant que sa condition juridique est incertaine. Et, en l'espèce - c'est le point déterminant -, la condition juridique des actions n'a jamais été considérée comme incertaine par les cocontractants. Ainsi, la conclusion repose sur un raisonnement insoutenable.

En outre, sans se prononcer sur la qualification même, il faut relever que la Cour de justice ne pouvait nier le caractère réel de la sûreté instituée par la consignation. La consignation à titre de sûreté est un contrat par lequel le débiteur, ou un tiers pour lui, dépose un objet dont il est normalement le propriétaire entre les mains d'un tiers, pour garantir les droits d'un créancier, le dépositaire ne pouvant le restituer au déposant contre la volonté du créancier. Or, d'après la doctrine quasi unanime, une telle consignation crée un droit de gage en faveur du créancier (PORTMANN, Die gerichtliche Hinterlegung, thèse Zurich 1913, p. 38; LEEMANN, RSJ 19, 1922/23, p. 358; Sachenrecht, n. 13 ad art. 898 p. 1132; JÄGER, Commentaire, n. 5 ad art. 183 p. 81; BONNANT, La consignation en droit civil suisse, thèse Genève 1950, p. 77/78; FJS 195 p. 3; KOCKEL, Die Betreibung auf Sicherheitsleistung, thèse Zurich 1931, p. 9/10; AMSLER, Die Sicherheitsleistung im schweizerischen Recht, thèse Berne 1951, p. 37/38, 51; GUHL, Das Schweizerische Obligationenrecht, 5e éd., 1956, p. 400; OFTINGER, op.cit., Syst. Teil, n. 215 p. 63; VON TUHR/PETER, Allg. Teil, 1974, p. 141; A. JACOB, Le droit de rétention, thèse Genève 1933, p. 120).

Le Tribunal fédéral adopte la même opinion (ATF 59 III 131). Il était ainsi arbitraire d'admettre en même temps l'existence d'un contrat de consignation à titre de sûreté et l'inexistence du caractère réel de la sûreté.

f) La Cour de justice a enfin considéré que l'autorité de séquestre était d'autant plus fondée à ordonner cette mesure que l'existence d'un gage est discutable; en effet, lorsque l'on se trouve en présence d'un cas de séquestre, la mesure doit être imposée pour assurer au créancier des sûretés dans l'hypothèse où il s'avérerait que le gage n'existe pas. Ce principe, admis par la doctrine (JÄGER, n. 4 ad art. 271, p. 423, supp. 1915; FRITZSCHE, Schuldbetreibung und Konkurs, 2e éd., t. 11, p. 202), n'est pas contestable. Il ne vaut cependant que devant l'autorité de séquestre. En effet, cette autorité n'entend, dans la règle, que le créancier séquestrant et statue après un examen sommaire, selon la vraisemblance. Tout au contraire, l'autorité chargée de juger de l'action en contestation du cas de séquestre statue sur l'existence du droit de gage en se fondant sur des preuves apportées au cours d'une instruction contradictoire. Dans ce procès, le débiteur peut faire valoir les objections qu'il n'a pu faire valoir devant l'autorité de séquestre (JÄGER, loc.cit., n. 4 ad art. 271, p. 422 in fine; FAVRE, Cours de droit des poursuites, p. 328; J. SCHINDLER, Die Arrestaufhebung, thèse Berne 1957, p. 35 ss). Il est dès lors arbitraire de rejeter l'action en contestation du cas de séquestre en invoquant la situation telle qu'elle pouvait apparaître à l'autorité de séquestre, sur la base d'une procédure sommaire.

3. L'intimé soutient que la décision rendue par la cour cantonale doit être maintenue non seulement parce qu'il n'y aurait selon lui pas de gage, mais aussi parce que le recourant, même si le gage existait, ne pourrait s'en prévaloir: l'engagement du donneur d'aval serait indépendant de celui du souscripteur du billet à ordre, de sorte que le gage ne pourrait bénéficier qu'à celui-ci. Il reproche à la Cour d'avoir rejeté sa thèse et admis, avec la jurisprudence fédérale (ATF 84 II 645), que le donneur d'aval, considéré comme un débiteur solidaire, peut se prévaloir de l'acte juridique à la base de l'effet de change.

Le Tribunal fédéral n'a pas à examiner si la Cour a eu raison de rejeter l'exception soulevée par Z. En effet, à supposer même que la manière de voir de l'intimé soit exacte, le Tribunal de céans ne pourrait substituer ce motif, que la Cour a expressément rejeté (ATF 100 Ia 145), à ceux de l'arrêt attaqué.

Le Tribunal fédéral n'a pas à se prononcer sur la solution à apporter au litige. Il lui suffit de constater que tous les motifs conduisant au dispositif doivent être réputés arbitraires. De ce fait, la cause sera renvoyée à l'autorité cantonale, à qui il appartiendra de juger à nouveau.