38. Auszug aus dem Urteil vom 15. Juni 1976 i.S. Neef-Schäfer und Mitbeteiligte gegen Kanton Basel-Stadt und Appellationsgericht (als Verwaltungsgericht) des Kantons Basel-Stadt.

Dr. Alfred Neef-Schäfer ist Eigentümer der Liegenschaft Angensteinerstrasse Nr. 28 in Basel; das anstossende Grundstück Angensteinerstrasse Nr. 30 gehört Wilhelm Heusler und Dr. Karl Heusler. Auf jeder Parzelle steht ein älteres Einfamilienhaus mit je 12 Zimmern in zwei Geschossen. Am 30. Juli 1970 reichten die genannten Eigentümer ein gemeinsames Baubegehren für die Errichtung eines Mehrfamilienhauses auf den beiden Parzellen ein. Das neue Gebäude, das den Abbruch der bestehenden Einfamilienhäuser voraussetzte, sollte in Stockwerkeigentum aufgeteilt werden.

Bevor das Abbruch- und das Baugesuch beurteilt wurde, stellte der Regierungsrat des Kantons Basel-Stadt mit Beschluss vom 14. Juni 1971 die meisten Häuser an der Angensteinerstrasse, darunter auch die Gebäude Nr. 28 und 30, unter Denkmalschutz. Am 21. September 1971 wies die Baubehörde das Baugesuch ab mit dem Hinweis darauf, dass die beiden Einfamilienhäuser unter Denkmalschutz ständen und für sie ein Abbruchverbot gelte.

Am 23. September 1973 verlangte Dr. Neef-Schäfer beim Regierungsrat für die Wertverminderung seiner Liegenschaft eine Entschädigung von Fr. 250'000.--, die Eigentümer der anderen Liegenschaft die selbe Summe. Sie forderten ferner, dass die Architekturkosten für das abgelehnte Projekt in Höhe von Fr. 31'915.80 und die Vorbereitungskosten für die Aufteilung zu Stockwerkeigentum in Höhe von Fr. 3'969.90 vom Kanton vergütet würden.

Der Regierungsrat wies das Begehren um Entschädigung des Minderwerts gestützt auf die Regelung ab, die in § 45 der Verordnung vom 9. Dezember 1911 zum EG ZGB (VO) für die Ersatzleistung bei Unterstellung eines Gebäudes unter Denkmalschutz getroffen ist. Für die Entschädigung der nutzlos gewordenen Aufwendungen sodann fehle eine gesetzliche Grundlage. Ein Rekurs an das Verwaltungsgericht des Kantons Basel-Stadt blieb ohne Erfolg.

§ 45 VO lautet:

"Ein geschütztes Gebäude darf nicht ohne Bewilligung des Regierungsrates beseitigt werden.

Der Eigentümer, dem die Bewilligung verweigert wird, kann dem Staate unter Verzicht auf die Entschädigung des baulichen Wertes die Liegenschaft zur Übernahme anbieten, jedoch mit Ausschluss desjenigen Teils der Parzelle, der nicht mit dem Gebäude verbunden bleiben muss. Stimmt der Grosse Rat der Übernahme zu, so ist die Entschädigung für den Boden, mangels einer Verständigung, im Expropriationsverfahren festzusetzen. Im andern Falle steht dem Eigentümer die Beseitigung des Gebäudes frei."

Das Bundesgericht hat die staatsrechtliche Beschwerde im Sinne der Erwägungen gutgeheissen, soweit es darauf eintreten konnte.

Erwägungen:

2. Bei Beschwerden, welche die Erschöpfung des kantonalen Instanzenzuges voraussetzen, können vor Bundesgericht keine neuen Tatsachen vorgetragen werden (BGE 99 Ia 86 E. 3b; vgl. aber BGE 98 Ia 412 E. 1; LUDWIG, Endentscheid, Zwischenentscheid und Letztinstanzlichkeit im staatsrechtlichen Beschwerdeverfahren, ZBJV 110/1974, S. 202 f.). Es ist deshalb unbeachtlich, dass die Beschwerdeführer, wie der Regierungsrat in seiner Vernehmlassung geltend macht, die beiden Häuser seit dem Urteil des Verwaltungsgerichts umgestaltet haben. Hingegen sind neue rechtliche Vorbringen ausser bei Beschwerden, die Art. 4 BV anrufen oder bei denen die geltend gemachten Rügen mit der Willkürrüge zusammenfallen, zulässig, wenn die letzte kantonale Instanz volles Überprüfungsrecht besass und das Recht vom Amtes wegen anzuwenden hatte (BGE 100 Ia 270 E. 4). Beides trifft auf das basel-städtische Verwaltungsgericht zu. Bei neuen rechtlichen Vorbringen kann es sich aber, sollen sie in Betracht gezogen werden, nur um solche handeln, die sich auf die Gesetzgebung stützen, die in Kraft stand, als der angefochtene Entscheid erging, nicht auf Recht, das erst nachher in Kraft trat. Es ist deshalb für die Beschwerdebeurteilung ohne Belang, dass der Kanton Basel-Stadt 1976 ein "Gesetz zum Schutze gefährdeter schützenswerter Bauwerke" erlassen hat, das Vorläufer eines umfassenderen Denkmalschutzgesetzes werden soll und das materiell den § 45 VO aufhebt, und dass Abs. 2 dieser Verordnungsvorschrift am 2. März 1976 vom Regierungsrat auch formell aufgehoben worden ist.

3. Die Beschwerdeführer sind der Meinung, auf ihr Entschädigungsbegehren sei nicht mehr § 45 VO anzuwenden, sondern es müsse nach den Bestimmungen des kantonalen Enteignungsgesetzes vom 26. Juni 1974 beurteilt werden. Ob das eine oder das andere zutrifft, ist eine Frage der Anwendung kantonalen Gesetzesrechtes. Sie wird vom Bundesgericht nur auf Willkür hin überprüft. Unter dem Gesichtspunkt der Willkür lässt sich die Auslegung des Verwaltungsgerichtes halten, wonach das neue Enteignungsgesetz den § 45 VO weder ausdrücklich noch sinngemäss ausser Kraft gesetzt hat. § 69 Abs. 1 des Enteignungsgesetzes schreibt vor, dass hängige Verfahren nach bisherigem Recht zu beurteilen seien. Damit ist wohl in erster Linie gemeint, dass solche Verfahren nach dem bisher geltenden Verfahrensrecht weitergeführt werden sollen. Doch ist die Auffassung vertretbar, dass auch materiell auf die hängigen Verfahren das bisherige Recht anzuwenden sei. Das Enteignungsgesetz regelt sodann nicht nur die formelle, sondern auch die materielle Enteignung. Es lässt sich deshalb ohne Willkür annehmen, die Übergangsbestimmung in § 69 beziehe sich auch auf die Verfahren wegen materieller Enteignung, die hängig waren, als das neue Enteignungsgesetz in Kraft trat.

4. a) Eigentumsbeschränkungen sind mit Art. 22ter BV vereinbar, wenn sie auf einer gesetzlichen Grundlage beruhen, im öffentlichen Interesse liegen und, sofern sie in der Wirkung einer Enteignung gleichkommen, gegen volle Entschädigung erfolgen. Eine materielle Enteignung liegt nach der neueren Rechtsprechung des Bundesgerichts dann vor, wenn der bisherige oder ein voraussehbarer künftiger Gebrauch der Sache untersagt oder in einer Weise eingeschränkt wird, die besonders schwer wiegt, weil dem Eigentümer eine wesentliche, aus dem Eigentum fliessende Befugnis entzogen wird. Geht die Einschränkung weniger weit, so wird gleichwohl eine materielle Enteignung angenommen, falls ein einziger oder einzelne Grundeigentümer so betroffen werden, dass ihr Opfer gegenüber der Allgemeinheit als unzumutbar erschiene, wenn hiefür keine Entschädigung geleistet würde (BGE 101 Ia 468 E. 3, 226 E. 2b mit Hinweisen).

b) Die Aufnahme eines privaten Bauwerkes in das nach § 43 VO erstellte Verzeichnis der geschützten Bauwerke zieht für die betroffenen Grundstücke eine öffentlich-rechtliche Eigentumsbeschränkung nach sich. So dürfen an den geschützten Gebäuden keine Veränderungen ausgeführt werden, die deren Eigenwert beeinträchtigen (§ 44 VO). Der Abbruch der geschützten Bauwerke ist zwar nicht schlechthin verboten, bedarf jedoch einer Bewilligung des Regierungsrates. Unter welchen Bedingungen sie zu erteilen ist, sagt die Verordnung nicht.

Die Beschwerdeführer bestreiten nicht, dass für die Aufnahme ihrer Liegenschaften in das Schutzverzeichnis und für die damit verbundene Eigentumsbeschränkung eine gesetzliche Grundlage vorhanden ist. Sie ziehen auch das öffentliche Interesse an dieser Massnahme nicht in Zweifel. Die Beschwerdeführer sehen sich in ihren Eigentumsrechten jedoch dadurch verletzt, dass ihnen gemäss § 45 VO eine Entschädigung für die Eigentumsbeschränkung nur dann geleistet wird, wenn sie die Liegenschaften dem Staat heimschlagen und so auf ihr Eigentum vollständig verzichten. Sie bestreiten demnach die Verfassungsmässigkeit der in § 45 VO getroffenen Regelung.

5. a) § 45 VO sieht zur Verwirklichung des verfassungsmässigen Gebots voller Entschädigung ein besonders ausgestaltetes, ausschliessliches Heimschlagsrecht vor. Der Eigentümer, dem der Abbruch des unter Denkmalschutz gestellten Bauwerks verweigert worden ist, kann die Liegenschaft dem Staat unter Verzicht auf die Entschädigung des baulichen Werts anbieten. Vom Heimschlagsrecht ausgeschlossen ist gemäss § 45 VO derjenige Teil der Parzelle, der nicht mit dem Gebäude verbunden bleiben muss. Nimmt der Staat das Angebot an, so erhält der Eigentümer den vollen Bodenwert entschädigt. Dieser wird mangels einer Verständigung im Expropriationsverfahren festgesetzt. Dabei ist vom Verwaltungsgericht zugestanden, dass der Bodenwert auf Grund der Preisverhältnisse zu ermitteln ist, die gegeben waren, bevor die Häuser in das Schutzverzeichnis aufgenommen wurden, also aufgrund der vormals zulässigen Ausnutzungsmöglichkeiten. Nimmt der Staat das Angebot nicht an, so steht dem Eigentümer die Beseitigung des Gebäudes frei.

b) Nach der Praxis des Regierungsrates muss gleichzeitig mit dem Gesuch um Abbruch der geschützten Gebäude das Projekt für die beabsichtigten Neubauten vorgelegt werden. Dies ist an sich sachgemäss. Der Regierungsrat kann in der Regel nur aufgrund dieser Unterlagen beurteilen, ob dem Gesuch stattzugeben ist oder nicht. Ob es allerdings auch im Fall der Beschwerdeführer sinnvoll und gerechtfertigt war, ein Bewilligungsgesuch und ein Neubauprojekt zu verlangen, bleibe dahingestellt. Offen bleiben mag auch die Frage, nach welchen Bauvorschriften sich ein allfälliges Neubauprojekt hätte richten müssen, da die Beschwerdeführer ohnehin nicht willens sind, das ihnen in § 45 VO eingeräumte Heimschlagsrecht auszuüben.

c) § 45 VO bestimmt, dass der Eigentümer im Falle des Heimschlags auf einen Ersatz für den baulichen Wert der Liegenschaft zu verzichten hat und dass volle Entschädigung "für den Boden" geschuldet ist. Die Beschwerdeführer nehmen zu Unrecht an, diese Regelung stehe mit Art. 22ter BV in Widerspruch. Das Verwaltungsgericht führt zutreffend aus, dass die Häuser, die nach dem Willen ihrer Eigentümer abgerissen werden sollen, für diese wertlos sind - abgesehen vom allfälligen Wert des Abbruchmaterials, worauf die Beschwerdeführer aber kein Gewicht gelegt haben. Würde ihnen zum Bodenwert auch noch der Wert der Gebäude vergütet, so erhielten sie eine doppelte Entschädigung. Darauf gibt ihnen die Eigentumsgarantie kein Anrecht. Der verfassungsmässige Anspruch auf volle Entschädigung aber wird dadurch gewahrt, dass die Entschädigung für den Boden nach der grössten Rendite eines im Rahmen der Bauordnung gestatteten Neubaus bemessen wird. Auf diese Weise findet die Gebäuderendite im Bodenwert ihren Niederschlag.

Ein Vorbehalt zugunsten der Eigentümer ist höchstens insofern angebracht, als der Staat nach § 45 VO nicht das gesamte Grundstück übernehmen soll, sondern nur den Bodenanteil, der mit dem Gebäude verbunden bleiben muss. In diesem Falle könnte dem Eigentümer ein Restgrundstück verbleiben, das er unter Umständen wirtschaftlich nicht mehr nutzbringend verwerten kann. Dann müsste er jedoch für den Minderwert der Restparzelle entschädigt werden. Unrichtig wäre die Auffassung, es entspreche dem Verhältnismässigkeitsprinzip und werde vom Gebot der sparsamen Verwendung staatlicher Mittel gefordert, dass nicht mehr Boden weggenommen werde, als zur Erreichung des Schutzzweckes erforderlich sei. Der zweite Grund kann offensichtlich die Beschränkung nicht rechtfertigen, wenn der verfassungsmässige Anspruch auf volle Entschädigung in Frage steht. Zwar gebietet auch Art. 22ter BV, dass der Verhältnismässigkeitsgrundsatz gewahrt wird. Es ist aber der Eigentümer, nicht das übernehmende Gemeinwesen, der sich auf dieses Prinzip berufen kann. Der Verhältnismässigkeitsgrundsatz ist zum Schutz der Bürger gegen übermässige Eingriffe des Staates aufgestellt, nicht zur Wahrung der finanziellen Interessen des Gemeinwesens. Eine weitere Erörterung der Frage erübrigt sich indessen auch hier, weil die Beschwerdeführer von dem ihnen in § 45 VO eingeräumten Recht keinen Gebrauch machen wollen. Grundsätzlich ist jedoch festzuhalten, dass der verfassungsmässige Anspruch des Eigentümers auf volle Entschädigung gewahrt ist, wenn er vom Heimschlagsrecht Gebrauch macht und ihm das Gemeinwesen den Boden zum vollen Wert abnimmt.

6. Die in § 45 VO getroffene Regelung hat indessen zur Folge, dass die betroffenen Grundeigentümer entweder ganz auf ihr Eigentum oder dann auf eine Entschädigung verzichten müssen. Wollen sie ihr Eigentum behalten und machen sie aus diesem Grunde vom Heimschlagsrecht keinen Gebrauch, so ist es ihnen nach der basel-städtischen Regelung nicht möglich, eine Entschädigung für den Minderwert der Liegenschaft zu erhalten. Darin wurde in der bisherigen Rechtsprechung kein Verstoss gegen die Eigentumsgarantie erblickt. Als entscheidend erachtete das Bundesgericht, dass die betroffenen Eigentümer jederzeit die Übernahme ihrer Liegenschaften gegen volle Entschädigung oder - wenn der Staat dazu nicht bereit war - die Befreiung von der Eigentumsbeschränkung herbeiführen konnten (BGE 84 I 176 E. 6; nicht veröffentlichtes Urteil Rohrer und Hausammann, vom 20. Februar 1963, in ZBl 64/1963, S. 404 ff.). An dieser Rechtsprechung kann indessen nicht festgehalten werden. Es ist mit dem Grundsatz der Verhältnismässigkeit nicht vereinbar, dass der von einer Eigentumsbeschränkung betroffene Grundeigentümer zur vollständigen Aufgabe seines Eigentums gezwungen wird, wenn er nicht überhaupt auf eine Entschädigung für den auf seiner Liegenschaft eingetretenen Minderwert verzichten will. Er kann beachtliche Gründe dafür haben, seine Liegenschaft trotz der Eigentumsbeschränkung zu behalten und lediglich Anspruch auf Ersatz des Minderwerts zu erheben (vgl. auch GRISEL, Droit administratif suisse, S. 408). Dieses Interesse geht zumindest dann dem entgegenstehenden öffentlichen Interesse nach einer sparsamen und effizienten Verwendung der staatlichen Mittel vor, wenn die Entschädigung für die Eigentumsbeschränkung einen beträchtlichen Teil des ursprünglichen Werts der Liegenschaft nicht übersteigt. Auch Gründe der Praktikabilität können nicht zu einem anderen Ergebnis führen. Die Schätzung des Minderwerts gestaltet sich nicht wesentlich schwieriger als die Ermittlung des Verkehrswerts - so wie er sich ohne die fragliche Eigentumsbeschränkung beziffern würde - im Falle des Heimschlags der Liegenschaft. Unerheblich ist schliesslich, dass der betroffene Eigentümer nach § 45 VO seine Liegenschaft gegen volle Entschädigung auch dann heimschlagen kann, wenn die fragliche Eigentumsbeschränkung keine materielle Enteignung bewirkt. Diese Ordnung, die insoweit über das verfassungsrechtlich Gebotene hinaus geht, ändert nichts daran, dass der von einer enteignungsgleichen Eigentumsbeschränkung betroffene Grundeigentümer eine Entschädigung stets nur dann erlangen kann, wenn er auf sein Eigentum vollständig verzichtet. Dies lässt sich nach dem Gesagten mit dem Grundsatz der Verhältnismässigkeit nicht vereinbaren.

Die Beschwerde wäre unbegründet, wenn eine Eigentumsbeschränkung im Interesse des Denkmalschutzes, wie sie auf die Liegenschaften der Beschwerdeführer gelegt worden ist, unter keinen Umständen eine materielle Enteignung darstellen könnte. So verhält es sich jedoch nicht. Grundsätzlich ist anzuerkennen, dass die Aufnahme eines Bauwerkes unter die schützenswerten Denkmäler eine materielle Enteignung in sich schliessen kann, und zwar je nach dem Grade, in welchem dem Eigentümer die gegenwärtige oder in naher Zukunft mögliche Nutzung untersagt wird oder ihm ein Sonderopfer zugemutet wird (vgl. nicht veröffentlichtes Urteil i.S. zur Gilgen vom 10. Oktober 1973, in ZBl 75/1974, S. 172 ff.; HANGARTNER, Grundsätzliche Probleme der Eigentumsgarantie und der Entschädigungspflicht in der Denkmalpflege, in: Rechtsfragen zur Denkmalpflege, St. Gallen 1973, S. 34 ff.). Unter Umständen kann auch das Verbot, ein Gebäude abzureissen, einer Enteignung gleichkommen (BGE 89 I 463; BERNET, Rechtliche Probleme der Pflege von Kulturdenkmälern durch den Staat, Diss. Zürich 1975, S. 121). Auch der Regierungsrat des Kantons Basel-Stadt nimmt nichts anderes an. Dies geht aus seinem Hinweis hervor, das neue Gesetz vom 2. März 1976 zum Schutz gefährdeter schützenswerter Bauwerke gewähre das Heimschlagsrecht nur noch dann, wenn sich die Eigentumsbeschränkung enteignungsgleich auswirke.

Den Beschwerdeführern ist der Gebrauch ihres Eigentums im bisherigen Umfang nicht untersagt worden. Sie dürfen ihre Grundstücke auch frei veräussern. Insofern bleiben ihnen wesentliche Eigentumsbefugnisse erhalten. Das trifft selbst dann zu, wenn ihnen der Abbruch der bestehenden Gebäude verwehrt ist (BGE 99 Ia 41 E. 3c). Sind die Bauten äusserlich erneuerungsbedürftig, können sie überholt werden, sofern dabei keine Veränderungen vorgenommen werden, welche die Gebäude in ihren schützenswerten Aspekten beeinträchtigen. Offenbar sind auch Veränderungen im Innern, die z.B. eine bessere Raumnutzung ermöglichen, gestattet. Ob die den Beschwerdeführern auferlegte Eigentumsbeschränkung deshalb entschädigungslos hinzunehmen ist oder ob sie trotz der noch bestehenden Nutzungsmöglichkeiten eine materielle Enteignung darstellt, ist vom Bundesgericht im jetzigen Zeitpunkt jedoch nicht zu entscheiden, da diese Frage im kantonalen Verfahren nicht beurteilt worden ist. Der angefochtene Entscheid ist deshalb in diesem Punkt aufzuheben und die Sache ist an das Verwaltungsgericht zurückzuweisen, damit es prüft, ob die Beschwerdeführer eine materielle Enteignung erlitten haben und damit es gegebenenfalls das Entschädigungsverfahren in die Wege leitet.

7. Die Beschwerdeführer beanstanden schliesslich, dass ihnen eine Entschädigung für die nutzlos gewordenen Architektur- und Notariatskosten verweigert wurde. Das Verwaltungsgericht wies das Begehren ab, weil dafür keine gesetzliche Grundlage bestehe. Das ist jedoch nicht entscheidend, da die Entschädigungspflicht von der Verfassung geboten sein kann.

Wer der Baubewilligungsbehörde ein Bauprojekt vorlegt, hat in der Regel Vorbereitungskosten - wie Architektenhonorare oder Auslagen für rechtliche Beratung - auf sich zu nehmen. Wird das Baugesuch auf Grund der geltenden Bauvorschriften nicht bewilligt, so erwächst dem Gesuchsteller daraus kein Anspruch auf Ersatz der nutzlos gewordenen Aufwendungen. Das gilt auch dann, wenn das Baugesuch im Zeitpunkt, in welchem es eingereicht wurde, dem damals geltenden Recht entsprach, dann aber bis zum Entscheid über die Bewilligung die gesetzlichen Grundlagen zum Nachteil des Gesuchstellers geändert wurden. Der Grundeigentümer hat keinen Anspruch darauf, dass das für sein Grundstück in einem bestimmten Zeitpunkt geltende Baurecht auch in Zukunft unverändert bleibe. Er hat damit zu rechnen, dass die massgebenden Vorschriften in der Regel jederzeit in dem von Verfassung und Gesetz vorgesehenen Verfahren revidiert werden können (BGE 96 I 127). Hat jedoch gerade die Einreichung eines bestimmten Baugesuches Anlass zur Änderung der Bauordnung gegeben, weil die Baubehörden die Ausführung des Vorhabens auf diese Weise verhindern wollten, so kann eine Entschädigung für die nutzlos gewordenen Aufwendungen ohne Verletzung von Art. 4 BV nicht verweigert werden, wenn die Absicht der Baubehörden für den Grundeigentümer nicht voraussehbar war. Ersatz muss sodann auch in denjenigen Fällen geleistet werden, in welchen dem Bauwilligen vor Einreichung des Baugesuches Zusicherungen auf den Fortbestand der geltenden Bauvorschriften gegeben worden waren (vgl. auch BGE 101 Ia 328 ff.). Sind Aufwendungen für ein Bauvorhaben schliesslich zufolge einer nicht ohne weiteres voraussehbaren Enteignung nutzlos geworden, so können sie zu den Inkonvenienzen gehören, die dem Enteigneten nach dem Grundsatz, dass volle Entschädigung zu leisten ist (Art. 22ter BV), ersetzt werden müssen (vgl. GRISEL, a.a.O. S. 377 Ziff. 1c). Dies gilt auch bei Vorliegen einer materiellen Enteignung. Es besteht kein Grund zu einer anderen Betrachtungsweise, wenn der Eingriff lediglich wie eine formelle Enteignung wirkt (vgl. ZIMMERLIN, Die materielle Enteignung im aargauischen Verwaltungsrecht, in: Aargauische Rechtspflege im Gang der Zeit, S. 175).

Die Liegenschaften der Beschwerdeführer sind mit Hinblick auf das dafür eingereichte Bauprojekt unter Denkmalschutz gestellt worden. Der Beschwerdegegner behauptet nicht, es sei schon bei Vorbereitung dieses Projekts ersichtlich gewesen, dass die Häuser Angensteinerstrasse Nr. 28 und 30 zusammen mit andern in das Schutzverzeichnis aufgenommen würden, sobald ein Gesuch für ein Bauvorhaben, welches das Strassenensemble stören würde, gestellt werde. Die Abweisung des Entschädigungsbegehrens für die nutzlos gewordenen Aufwendungen mit der Begründung, es fehle dafür an einer gesetzlichen Grundlage, steht daher mit der Verfassung nicht in Einklang, unabhängig davon, ob die Unterschutzstellung der Häuser eine materielle Enteignung bedeutet oder nicht. Der angefochtene Entscheid ist daher auch in diesem Punkt aufzuheben und die Sache ist an das Verwaltungsgericht zurückzuweisen, damit über die geltend gemachten Ansprüche ziffernmässig entschieden wird.