64. Extrait de l'arrêt du 22 décembre 1976 en la cause Marché Diga S.A. contre Conseil d'Etat du canton de Neuchâtel et commune du Landeron

La loi neuchâteloise sur la fermeture des magasins durant la semaine (LFM), du 1er octobre 1968, prévoit, à son art. 4, que sur requête écrite des deux tiers au moins des commerçants d'une même branche d'activité et après avoir consulté les associations professionnelles intéressées, le Conseil communal peut, pour les magasins de cette branche, prescrire la fermeture obligatoire un demi-jour, deux demi-jours ou un jour entier ouvrables par semaine. Parmi les branches d'activité figurent notamment les épiceries-primeurs, les laiteries, les boulangeries ainsi que les grands magasins à rayons multiples. Lorsque des requêtes sont présentées conjointement par des commerçants de branches différentes, les majorités sont calculées pour chacune d'elles.

Marché Diga S.A., entreprise commerciale ayant son siège à Cernier, a ouvert un "supermarché" au Landeron en mars 1975. Conformément à sa demande, cette entreprise a été autorisée par le Conseil communal à fixer au lundi matin la demi-journée hebdomadaire de fermeture.

En avril 1975, à la suite d'une démarche effectuée par le Groupement des commerçants du Landeron, le Conseil communal a informé Marché Diga S.A. qu'elle serait soumise à un arrêté communal du 21 mars 1967, dont l'art. 1er dispose que les magasins d'alimentation sont fermés le mercredi après-midi.

Marché Diga S.A. s'est opposée à cette décision. Représentant à elle seule les deux tiers des commerçants de la branche des grands magasins à rayons multiples, elle demandait de prévoir, pour cette catégorie de commerces, la fermeture du lundi matin.

A la suite d'une requête présentée par une association de commerçants du district de Neuchâtel et par plusieurs commerçants du Landeron, le Conseil communal a adopté le 4 novembre 1975 un nouvel arrêté soumettant les grands magasins à rayons multiples à l'art. 1er de l'arrêté du 21 mars 1967.

Marché Diga S.A. a formé auprès du Conseil d'Etat un recours contre cet arrêté; elle demandait le maintien de l'ouverture de son magasin le mercredi après-midi.

Le 25 mai 1976, le Conseil d'Etat a rejeté le recours.

Marché Diga S.A. a formé contre la décision du Conseil d'Etat un recours de droit public, que le Tribunal fédéral a admis dans la mesure où il était recevable.

Considérant en droit:

3. L'art. 31 Cst., qui proclame la liberté du commerce et de l'industrie, réserve les prescriptions cantonales sur l'exercice du commerce et de l'industrie; celles-ci ne peuvent cependant déroger au principe de la liberté ainsi garantie, à moins que la constitution fédérale n'en dispose autrement. Selon la jurisprudence, le canton est en droit d'imposer aux commerçants l'obligation de fermer les locaux de vente pendant un demi-jour ouvrable par semaine; une telle mesure peut être destinée à la protection non pas des travailleurs - actuellement protégés en vertu de la loi sur le travail - mais des exploitants eux-mêmes, des membres de leurs familles et de certains employés dirigeants. Le canton ne peut en revanche justifier une telle obligation par des considérations de politique économique; les mesures prises ne doivent donc pas avoir pour objectif d'intervenir dans la libre concurrence. De plus, pour satisfaire aux exigences de l'art. 31 Cst., les prescriptions cantonales doivent reposer sur une base légale, répondre à un intérêt public suffisant et respecter les principes de la proportionnalité et de l'égalité de traitement (ATF 101 Ia 486 consid. 5 et les arrêts cités).

4. L'existence d'une base légale n'est pas contestée. L'arrêté pris par le Conseil communal le 4 novembre 1975 est fondé sur la loi sur la fermeture des magasins, qui autorise l'autorité communale à prescrire dans certaines conditions aux commerçants la fermeture des magasins un demi-jour ouvrable par semaine. Le Tribunal fédéral n'a pas à examiner si cette loi a été correctement interprétée, la recourante n'élevant pas sur ce point de grief recevable.

5. Dans sa réponse au recours, le Conseil d'Etat justifie l'application de la loi dans la commune du Landeron, où la plupart des magasins sont tenus par une seule personne ou par une famille, par le besoin de protéger les commerçants de façon à leur assurer un repos minimum. Seule une mesure telle que celle qui est prévue par la loi permet d'obtenir ce résultat, à la condition que les magasins plus importants, disposant d'un certain personnel, y soient également assujettis.

De ce point de vue cependant, l'existence d'un intérêt public n'est pas contestée par la recourante, qui accepte l'obligation qui lui est faite de fermer son magasin un demi-jour ouvrable par semaine. En revanche, elle fait grief à la décision attaquée de l'astreindre à l'observation de la même demi-journée de fermeture que celle qui est prévue pour les magasins d'alimentation, soit le mercredi après-midi, alors qu'elle désire pouvoir continuer à assurer cette fermeture le lundi matin.

Il s'agit donc de savoir si l'autorité cantonale justifie de l'existence d'un intérêt public non pas pour ordonner aux commerçants la fermeture d'un demi-jour ouvrable, mais bien pour obliger les grands magasins à rayons multiples à observer la même demi-journée de fermeture que celle qui est imposée aux commerces d'alimentation. Le Conseil communal légitime cette mesure par la recherche "de l'égalité de traitement et la sauvegarde de l'harmonie entre les divers commerçants"; pour sa part, le Conseil d'Etat déclare que la multiplication des régimes applicables dans le domaine de la fermeture hebdomadaire serait à l'origine de nombreuses difficultés nées d'un excès de concurrence.

6. D'après la jurisprudence, le but d'intérêt public qui peut être poursuivi par les mesures tendant à imposer aux commerçants la fermeture de leurs magasins pendant une demi-journée ouvrable par semaine, soit la sauvegarde des loisirs des exploitants, des membres de leurs familles et des employés dirigeants, pourrait parfaitement être réalisé par des dispositions qui laisseraient aux commerçants la liberté de choisir la demi-journée de fermeture. Mais d'autres buts d'intérêt public sont à même de justifier des restrictions à cette dernière liberté; il peut s'agir notamment de permettre ou de faciliter le contrôle par les pouvoirs publics de l'observation de l'ordre de fermeture, ou encore, le cas échéant, de tenir compte des intérêts du public (ATF 101 Ia 488 ss, ATF 98 Ia 404 consid. 6). Aucun motif de cette nature n'est cependant invoqué par les autorités neuchâteloises. On voit d'ailleurs mal que l'on puisse fonder la mesure prise sur des considérations tenant à l'obligation d'assurer le contrôle; même si Marché Diga S.A. n'est pas la seule entreprise de son espèce, comme l'affirme le Conseil d'Etat, des magasins tels que celui qu'elle exploite sont en tout cas en très petit nombre. On ne saurait prétendre non plus que le besoin de tenir compte des intérêts du public puisse jouer un rôle en l'occurrence.

Selon le principe de la proportionnalité, l'intervention de l'Etat ne doit pas restreindre les libertés individuelles dans une mesure plus grande que ne l'exige le but recherché (ATF 101 Ia 488, ATF 99 Ia 380, ATF 98 Ia 403 s., ATF 97 I 508). Il ressort de ce qui précède que la réalisation de ce but ne réclame pas l'adoption de mesures imposant la fixation d'une demi-journée de fermeture uniforme pour l'ensemble des magasins d'une localité. Sans même que l'on doive résoudre la question de savoir si une liberté complète devrait être laissée à chaque commerçant - ce à quoi pourraient s'opposer les raisons mentionnées ci-dessus - aucun motif compatible avec les exigences de l'art. 31 Cst. ne permet d'imposer aux grands magasins, comme celui de la recourante où, d'après les constatations du Département de l'industrie, les rayons consacrés aux produits non alimentaires ont une importance plus grande que ceux consacrés aux produits alimentaires, la même demi-journée de fermeture qu'aux magasins d'alimentation. Le motif allégué par le Conseil d'Etat ne peut se justifier au regard de l'art. 31 Cst., s'agissant d'une mesure de politique économique que le canton ne pourrait prendre que s'il y était autorisé par une disposition spéciale de la constitution, comme l'art. 31ter Cst. Or, il n'existe en la matière aucune disposition de ce genre. L'argument invoqué par la commune, soit la recherche de l'égalité de traitement entre les commerçants, perd toute pertinence du moment que l'on peut accorder une certaine liberté de choix aussi bien aux magasins d'alimentation qu'aux exploitants de grands magasins en les soumettant à une restriction analogue.

L'obligation imposée à la recourante de tenir ses locaux fermés le mercredi après-midi plutôt que le lundi matin ne se justifie donc pas au regard de l'art. 31 Cst.