53. Sentenza dell'8 dicembre 1972 nella causa Gilardi contro Consiglio di Stato del Cantone Ticino.

A.- L'ing. Romeo Gilardi è, insieme con suo fratello, proprietario della particella n. 548 del comune di Morcote. Il fondo sovrasta la strada cantonale Melide-Morcote. La parte inferiore, rocciosa e scoscesa, confina con detta strada. La parte superiore confina con un sentiero pubblico. Il lato che dà verso Morcote è delimitato da un riale, mentre quello verso Melide lo è, in alto, da una particella con alberi e cespugli, ed in basso, all'altezza della strada cantonale, da una casa. Nella parte inferiore della particella n. 548 si trovava in precedenza una casa per tre famiglie, danneggiata nel 1964 da un violento nubifragio e successivamente demolita. A registro fondiario sono iscritti 88 mq come sedime e 2545 mq come terreno annesso. Attualmente l'intera particella è ricoperta da boscaglia.

B.- Negli anni 1968/69 l'ing. Gilardi trattava con le autorità competenti in vista della construzione di tre ville sulla particella n. 548. Nel 1969 il Consiglio di Stato pubblicava un progetto preliminare per una strada di circonvallazione dell'agglomerato di Morcote, il quale prevedeva tra l'altro l'espropriazione di una porzione della particella n. 548. Un ricorso presentato contro tale progetto dall'ing. Gilardi veniva respinto. L'interessato impugnava altresì la stima ufficiale del suo fondo, il cui terreno era stato valutato a fr. 15.- il mq; l'istanza di ricorso elevava, con decisione del 22 settembre 1969, tale valore a fr. 40.- il mq, considerando tra l'altro la possibilità di future utilizzazioni. Romeo Gilardi presentava il 17 maggio 1971 al Dipartimento cantonale delle costruzioni una domanda di costruzione di due ville nella parte superiore della particella n. 548, chiedendo contemporaneamente l'autorizzazione di dissodare. Con decisione del 12 novembre 1971 il Consiglio di Stato respingeva la domanda di dissodamento, fondandosi sulla legislazione in materia di polizia delle foreste, ed in particolare sul nuovo testo dell'art. 26 dell'ordinanza del 10 ottobre 1965/25 agosto 1971 (OVPF) emanata dal Consiglio federale per l'applicazione della legge federale dell'11 ottobre 1902/18 marzo 1971 concernente l'alta vigilanza della Confederazione sulla polizia delle foreste (LVPF).

C.- L'ing. Gilardi ha proposto contro la decisione del Consiglio di Stato tempestivo ricorso di diritto amministrativo, contestando il carattere boschivo della particella.

Il Consiglio di Stato e il Dipartimento federale dell'Interno chiedono la reiezione del ricorso.

Una delegazione del Tribunale federale ha effettuato il 4 luglio 1972 un sopralluogo.

Considerando in diritto:

1. Primordiale è nel presente giudizio la questione di sapere se il terreno per il quale il ricorrente ha chiesto l'autorizzazione di dissodare rientra nel concetto di "area boschiva" a cui si riferisce l'art. 31 cpv. 1 LVPF e che è precisato nell'art. 1 OVPF. Ove infatti risultasse che detto terreno non può essere sussunto sotto questa nozione, ciò che è sostenuto dal ricorrente, la decisione impugnata, la quale si richiama alla legislazione in materia di polizia forestale, risulterebbe carente di un presupposto essenziale e dovrebbe quindi essere annullata. Un esame degli ulteriori aspetti del caso s'impone solamente in quanto sia accertata la presenza nella fattispecie concreta del requisito di cui sopra.

L'art. 1 OVPF stabilisce che, "ai sensi della legge, per foresta s'intende, indipendentemente dall'origine, dal modo d'esercizio e dalla designazione catastale, qualsiasi superficie coperta d'alberi o d'arbusti silvestri che produce, con qualunque ricavo, legna o che esplica effetti protettivi o benefici. Sono pure considerate foreste le superfici momentaneamente nude e quelle improduttive all'interno di un fondo silvestre" (cpv. 1). "Sono parimenti considerate foreste i pascoli boscati, i castagneti e i noceti, le golene e le rive boscate dei corsi d'acqua, i boschi d'arbusti e cespugli, le selve di mughi e d'ontani, gli alberi isolati al limite superiore della foresta, le strisce frangivento o di sicurezza, le foreste-parco, i vivai all'interno del bosco e le superfici nude, radure, piazzali di deposito del legname e strade forestali, come anche i fondi che soggiaciono all'obbligo del rimboschimento" (cpv. 2). "Non sono considerate foreste, in particolare, gli alberi isolati, i cespugli e le siepi vive all'interno dei terreni coltivati e i viali, nè le coltivazioni d'alberi di natale, i giardini e i parchi sistemati su terreni precedentemente nudi" (cpv. 3).

Nel caso in esame può prescindersi da un accertamento della natura della porzione della particella n. 548 ove era situata in precedenza la casa demolita, come pure della porzione rocciosa che sovrasta immediatamente la strada cantonale. L'autorizzazione di dissodare è stata infatti chiesta non per tali aree, bensì solamente per quella superiore della particella.

La parte superiore da considerare, delimitata in alto da un sentiero comunale, è attualmente occupata soprattutto da robinie. Queste vengono periodicamente tagliate (al momento del sopralluogo erano visibili soltanto polloni relativamente recenti). La disposizione del terreno e la presenza di singoli alberi da frutta permette di concludere che si tratta d'una superficie adibita anteriormente a scopi agricoli e successivamente invasa della boscaglia. Tale conclusione è confortata anche dalla circostanza che l'area in questione non si trova in una zona di bosco, bensì è direttamente contigua ad una zona urbanizzata.

Anche il Dipartimento federale dell'Interno ammette la precedente natura agricola del terreno, ma rileva che la boscaglia sviluppatasi in un fondo originariamente non boschivo dev'essere trattata alla stessa stregua d'un normale bosco sottoposto alla legislazione forestale, ove la sua presenza risalga ad oltre un decennio, ciò che tale autorità ritiene sia il caso nella fattispecie concreta. L'esame della documentazione esibita delle parti ed il sopralluogo compiuto non consentono al Tribunale federale di determinare l'epoca dell'insediamento della boscaglia; tale epoca potrebbe essere accertata con una perizia. Quest'ultima sarebbe tuttavia superflua. Lasciando aperta la questione del termine decennale considerato in un senso assoluto, la regola enunciata dal Dipartimento appare infatti troppo rigida, perchè non considera le misure adottate dal proprietario del terreno per impedire o combattere l'invasione della boscaglia, che, come giustamente osserva il ricorrente, suole aver luogo nel Ticino con un ritmo assai rapido. Le misure adottate dal proprietario per preservare il terreno da una non voluta transformazione in bosco risultano invece decisive. È infatti manifesto che non si può assimilare ad un vero e proprio bosco, nel senso comune del termine, o alle superfici ad esso espressamente equiparate dall'OVPF, un terreno di natura diversa in cui, malgrado l'attivo intervento del proprietario, si sia sviluppata, entro un termine relativamente breve, una vegetazione di carattere boschivo.

I provvedimenti presi dal proprietario per ostacolare lo sviluppo della boscaglia nel suo fondo devono essere valutati in relazione con le circostanze concrete. Così, ad esempio, allorchè il fondo si trova in una zona propriamente boschiva s'imporrà un criterio più rigoroso di quello da seguire in una zona che, come nella fattispecie, non abbia tale natura. Il fatto che gli alberi che costituiscono parte integrante della boscaglia (nella specie: le robinie) siano tagliati soltanto quando abbiano certe dimensioni, non significa ancora che le misure del proprietario non siano funzionali e idonee a provare una volontà di combattere l'infiltrazione della vegetazione boschiva. Nè può essergli ascritto a negligenza l'aver mantenuto la presenza di cespugli su di un terreno in declivio, dato che con tale mezzo possono essere impediti gli scoscendimenti. Ove risulti provata la volontà concreta del proprietario di impedire che la vegetazione formatasi su di un fondo originariamente non boscato lo trasformi in bosco, neppure un periodo transitorio superiore al decennio, intercorrente tra l'ultima utilizzazione del fondo per scopi non forestali fino alla domanda di dissodamento, può essere invocato per giustificare la sussunzione del terreno nell'area boschiva ai sensi della legislazione forestale. In modo generale, dovrà di volta in volta esaminarsi quali misure potessero ragionevolmente pretendersi dal proprietario, tenuto conto, da un lato, dell'onere a suo carico di impedire la formazione d'un nuovo bosco e, dall'altro, delle sue possibilità concrete d'intervento.

2. Alla luce delle considerazioni di cui sopra, non risulta nella fattispecie che il proprietario abbia omesso di adottare le misure che da lui potevano essere ragionevolmente attese per ostacolare la formazione della boscaglia sul suo fondo. Poichè il terreno per il quale egli ha chiesto l'autorizzazione di dissodare non era bosco prima dello spontaneo sviluppo della boscaglia, e poichè egli ha provveduto, entro limiti accettabili, ad impedire lo sviluppo di quest'ultima, detto terreno non può essere considerato come facente parte dell'area boschiva ai sensi della legislazione di polizia forestale ed il dissodamento non può essere subordinato ad un'autorizzazione fondata sulla medesima. A titolo meramente abbondanziale, si può anche rilevare che la stessa stima ufficiale di fr. 40.- al mq del terreno conferma come la superficie in questione non fosse considerata bosco neppure dalle autorità cantonali.

Il Tribunale federale pronuncia:

Il ricorso è accolto e gli atti sono rinviati all'autorità cantonale per nuova decisione.