5. Sentenza 2 marzo 1973 della Corte di cassazione penale nella causa X. contro Dipartimento di giustizia del Cantone Ticino.

A.- X., di professione meccanico, è stato condannato, con decisione 31 luglio 1970 del Dipartimento federale delle finanze e dogane, ad una multa doganale di fr. 32 265,90, più le spese, per illecita importazione e per ricettazione doganale. La multa essendo rimasta impagata, il Pretore di Locarno-Città, con sentenza 7 febbraio 1972, la commutò in 90 giorni di arresto.

Il 10 gennaio 1973, X. entrò nel Penitenziario cantonale di Lugano e lo stesso giorno interpose al Dipartimento cantonale di giustizia un'istanza intesa ad ottenere la possibilità di lavorare fuori dallo stabilimento, a'sensi dell'art. 39 num. 3 cpv. 2 CP; la ditta Y. SA di Lugano dichiarava di essere disposta ad occuparlo per 3 mesi in qualità di autista per il servizio a domicilio.

B.- Il Dipartimento di giustizia, considerando che il condannato non poteva comunque permanere al suo posto di lavoro, respinse l'istanza con decisione 15 gennaio 1973.

C.- X. si è aggravato al Tribunale federale con un ricorso di diritto amministrativo. Egli domanda di essere posto al beneficio immediato della semicarcerazione.

D.- Il Dipartimento cantonale di giustizia propone di respingere il ricorso; da parte sua, il Dipartimento federale di giustizia e polizia propone di accoglierlo.

Considerando in diritto:

1. Nella sua istanza all'autorità cantonale, il ricorrente ha chiesto che gli fosse concessa la semi-libertà in applicazione dell'art. 39 num. 3 cpv. 2 CP. L'autorità cantonale ha interpretato l'istanza come intesa ad ottenere la semicarcerazione. Da parte sua, il Dipartimento federale di giustizia e polizia si è espresso nel senso che si deve esaminare se al ricorrente può essere concessa la semilibertà. Occorre pertanto stabilire l'origine e il senso dei due diversi termini.

La possibilità, sancita agli art. 37 num. 3 cpv. 2, 39 num. 3 cpv. 2 et 42 num. 3 cpv. 2 CP, di concedere al condannato, rispettivamente all'internato, di essere occupato in un lavoro fuori stabilimento non è stata prevista nel disegno di legge del Consiglio federale. Fu proposta dalla Conferenza dei direttori dei dipartimenti cantonali di giustizia e polizia con istanza 23 maggio 1967 e inserita nel progetto di legge della Commissione del Consiglio nazionale (cfr. Boll. sten. CN 1969 p. 66 e 68, 92/93; IX rapporto 5 agosto 1969 del DFGP p. 8). Le relative disposizioni hanno per gli art. 37 e 42 uno scopo diverso da quello perseguito all'art. 39. Si tratta, nel primo caso, di favorire il progressivo reinserimento del condannato nella società (Boll. sten. CN 1. c.), nel secondo, di sopperire all'inefficacia e alle conseguenze negative delle pene privative della libertà di corta durata (SJZ 1969 p. 168, dott. MOPPERT, p. 306 prof. dott. STRATENWERTH; cfr. Boll. sten. CN p. 185/186).

Le misure anzidette vennero dapprima riferite, oltre che alle buone esperienze fatte in alcuni penitenziari svizzeri, all'istituto della "semi-liberté" del codice francese di procedura penale, il cui art. 723 cpv. 2 dispone che il condannato può essere occupato esternamente al penitenziario, senza sorveglianza continua e "dans les conditions de travail des salariés libres", ma con l'obbligo di trascorrere nella prigione il tempo libero, la notte e i giorni festivi. Tuttavia, anche in fatto di lavoro, questo semidetenuto non è completamente libero; non ha autonomia contrattuale e non ha diritto di disporre del reddito del suo lavoro. Questo deve essere versato alla direzione dello stabilimento, la quale provvede alla ripartizione secondo il regime penitenziario (CPP art. D 140, BOUZAT, Traité du droit général et de criminologie, II ed. I vol. N. 469).

Nel corso della discussione parlamentare si è successivamente accennato, segnatamente in relazione alle competenze conferite al Consiglio federale con l'art. 397 bis lett. f, anche alla "semidétention" del diritto belga, sotto il cui regime il condannato, pur dovendo trascorrere il tempo libero, la notte e i giorni festivi nello stabilimento, gode della libertà di stipulare contratti di lavoro: si sceglie la sua occupazione e ne consegue l'intero ricavo (Boll. sten. CSt 1970 p. 133). Di questo secondo istituto della cosiddetta semicarcerazione è stato discusso anche a proposito del condannato agli arresti (Boll. sten. 1969 C.N. p. 185/86). Tuttavia, già nella seduta del 16 settembre 1969 della Commissione del Consiglio degli Stati (verbale p. 40 e 41), si fece presente che, pur dovendosi evitare, in quanto possibile, di causare al condannato la perdita dell'impiego, non si deve comunque permettergli di effettuare il suo lavoro a domicilio. Questo principio venne poi esposto, senza sollevare opposizione, nella discussione parlamentare, ove il relatore di lingua francese precisò che, nell'esecuzione dell'arresto, si doveva impedire che un detenuto continuasse a lavorare a domicilio o a dirigere la sua impresa (Boll. sten. CSt 1970 p. 93). Del resto, lo stesso principio è esplicitamente espresso anche nel testo dell'art. 39 num. 3 cpv. 2 CP, il quale, diversamente da quanto dispongono i num. 3 cpv. 2 degli art. 37 e 42, stabilisce che il detenuto può essere occupato "in un lavoro che gli sarà assegnato".

Ne consegue che, mentre per gli art. 37 num. 3 cpv. 2 e 42 num. 3 cpv. 2 il condannato può essere messo al beneficio sia della semilibertà sia della semicarcerazione, per l'art. 39 num. 3 cpv. 2 può esserlo solo per la semilibertà. L'autorità cantonale, respingendo la richiesta del ricorrente perchè l'arrestato non poteva continuare nel posto di lavoro precedente e senza esaminare se poteva essa stessa assegnargli un'occupazione, ha pertanto erroneamente interpretato il diritto federale.

2. Sulla semilibertà e sulla semicarcerazione, il Consiglio federale "è autorizzato", secondo l'art. 397 bis lett. f CP, a promulgare disposizioni "completive". La lett. m dello stesso articolo lo autorizza a promulgare siffatte norme anche sulla remunerazione. Non è tuttavia costretto ad esercitare tale sua facoltà. Una proposta intesa ad esigere che le anzidette ordinanze fossero promulgate entro 2 anni dall'entrata in vigore della legge venne respinta dal Consiglio nazionale (Boll. sten. 1969 p. 185 e seg.). Ne consegue che, nel frattempo, permangono intatte le competenze riconosciute con gli art. 374 e 383 CP ai cantoni, i quali dovevano fare in modo che al 10 luglio 1971, data dell'entrata in vigore della legge, fossero in vigore anche le necessarie norme regolamentari.

L'autorità ticinese ha provveduto a tale bisogna, ma le sue ordinanze, in quanto prevedono per i condannati in applicazione degli art. 37 e 42 la possibilità di essere occupati esternamente allo stabilimento solo eseguendo un lavoro assegnato, e per gli arrestati, o condannati ad una pena di detenzione equiparata all'arresto in virtù dell'art. 37 bis CP, la possibilità di proseguire normalmente la propria occupazione, sono in contrasto con il diritto federale.

3. Tuttavia, l'art. 39 num. 3 cpv. 2 CP non obbliga l'autorità a respingere la proposta di occupazione dello interessato, nè a fargli cambiare genere di lavoro. Soltanto che la scelta deve cadere su un'occupazione conforme agli scopi della semilibertà e che sia tale da non rendere frustranea la condanna. Inoltre, nel relativo contratto di lavoro deve risultare come parte non l'arrestato, ma il Cantone, al quale spetta, fra l'altro, anche la remunerazione da destinare conformemente al regime penitenziario.

In concreto, l'autorità cantonale non poteva comunque respingere l'istanza del ricorrente per il motivo, espresso dal Dipartimento di giustizia nella risposta al ricorso, che l'istante abita nel Locarnese invece che nel distretto di Lugano. Un siffatto motivo è insostenibile perchè urta al principio della parità di trattamento. Visto che, secondo l'ordinanza cantonale, la permanenza fuori del penitenziario può essere prolungata fino alle ore 22.00 e che Locarno dista un'ora di treno da Lugano, ci si deve anzi chiedere se, qualora particolari circostanze lo giustificavano, non si poteva consentire all'arrestato di lavorare nel suo comune di domicilio. Comunque, il cambiamento di occupazione - come nel caso particolare l'impiego di un meccanico in qualità di autista - non può costituire motivo di rifiuto della semilibertà. Contrariamente a quanto affermato dal Dipartimento di giustizia, non appare determinante neppure il fattore economico della multa commutata in arresto. Non si vede perchè l'arrestato per questo motivo debba essere trattato in modo più rigoroso del condannato per reati di diritto comune.

4. Ciò stante, la decisione impugnata deve essere annullata e l'istanza del ricorrente sottoposta a nuovo giudizio.

Premesso che l'esecuzione normale dell'arresto è quella effettuata mediante occupazione nello stabilimento e che la semilibertà deve essere concessa solo se le circostanze lo giustificano, l'autorità cantonale deve esaminare se le condizioni personali, familiari o professionali del condannato sono tali da far presumere che l'internamento totale dell'arrestato potrebbe aggravare, oltre il normale, le conseguenze della condanna e contribuire a disintegrare l'arrestato dalla società. Deve, d'altronde, stabilire, sulla base dei precedenti e del carattere del medesimo, se esso merita fiducia sulla corretta esecuzione degli ordini che gli saranno impartiti e se un parziale internamento non appaia più efficace a distoglierlo dal commettere nuovi reati.

Per quanto risulta dalla decisione impugnata e pure dalla risposta del Dipartimento di giustizia, questo non ha effettuato l'accertamento della situazione particolare del condannato, nè espresso la prognosi anzidetta o, se vi ha provveduto, l'ha fatto in modo meramente accessorio. Anche per questo motivo, la sua decisione deve essere annullata.

Il Tribunale federale pronuncia:

Il ricorso è accolto nel senso che la decisione impugnata è annullata e gli atti rimandati all'autorità cantonale per un nuovo giudizio nel senso dei considerandi.