BGE 99 Ib 315
 
39. Extrait de l'arrêt du 8 juin 1973 dans la cause Sofid SA contre Commission fédérale des banques
 
Regeste
Bundesgesetz über die Anlagefonds vom 1. Juli 1966.
 
Sachverhalt

BGE 99 Ib 315 (315):
A.- Parfon, Fonds de participations foncières suisses, à Genève (ci-après: Parfon) est un fonds de placement immobilier soumis à la loi fédérale sur les fonds de placement, du 1er juillet 1966 (LFP). Il a pour but l'investissement collectif de capitaux en valeurs foncières suisses et plus spécialement genevoises. Sofid
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SA, à Genève, en assume la direction. La Caisse hypothécaire du canton de Genève est banque dépositaire, la Société anonyme fiduciaire suisse organe de revision.
La Rente immobilière SA (ci-après: R.I.) est une société anonyme fondée en 1898. Elle a pour but l'achat, la construction et l'exploitation, ainsi que la vente d'immeubles sis à Genève ou dans les environs. Le capital social est de 6 500 000 fr., divisé en 32 500 actions au porteur de 200 fr. chacune. Elle est propriétaire de 13 immeubles et, en outre, de la totalité des actions de neuf sociétés immobilières, elles-mêmes propriétaires d'immeubles.
B.- En mai 1972, Sofid SA est entrée en pourparlers pour le compte de Parfon avec la banque Pictet et Cie, à Genève, en vue du rachat de la R.I., dont cette banque détenait une partie des actions et qu'elle administrait. Ces pourparlers ont abouti le 15 septembre 1972 à la conclusion d'une convention par laquelle MM. Pictet et Cie s'engageaient à vendre et Sofid SA à acheter la totalité des actions de la R.I. qui seraient offertes, mais à la condition que la transaction puisse porter au moins sur les 2/3 du capital social; le prix était fixé à 550 fr. par action, coupons 1971/72 et suivants attachés, valeur 30 juin 1972. Auparavant,les cours en bourse des actions de la R.I. variaient entre 350 et 400 fr.
La convention a été exécutée le 29 septembre 1972; selon le rapport de gestion de Parfon pour l'exercice 1971/72, la transaction a porté sur le 94,76% des actions de la R.I.
C.- Lors de son assemblée générale ordinaire du 9 novembre 1972, la R.I. a décidé de verser pour l'exercice allant du 1er juillet 1971 au 30 juin 1972 un dividende de 22 fr. par action (au total 715 000 fr.), après attribution de 39 000 fr. à la réserve légale, de 88 000 fr. à la réserve générale et de 25 000 fr. à la provision pour travaux, un solde de 88 680 fr. 75 étant reporté à nouveau.
Sofid SA ayant manifesté l'intention de distribuer aux porteurs de parts de Parfon la part revenant à ce fonds sur les revenus réalisés par la R.I. au cours de l'exercice 1971/72, le secrétariat de la Commission fédérale des Banques s'y est opposé.
Après le dépôt par Sofid SA d'un mémoire motivé, la Commission fédérale des banques a admis la thèse du secrétariat et prononcé que "les revenus de la Rente.Immobilière SA et de ses sociétés immobilières jusqu'au 30 juin 1972 ne doivent pas
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être mis dans le compte des résultats consolidés de Parfon et ne doivent, par conséquent, pas être distribués aux porteurs de parts de ce fonds, au sens des motifs". Elle se fonde sur les art. 18 à 22 de l'ordonnance d'exécution de la loi sur les fonds de placement (OFP), interprétés à la lumière de l'art. 15 al. 4 LFP, qui charge le Conseil fédéral d'édicter les dispositions nécessaires pour empêcher la distribution de bénéfices fictifs.
D.- Contre cette décision, prise le 20 décembre 1972 et notifiée le 27 du même mois, Sofid SA forme un recours de droit administratif. Elle demande au Tribunal fédéral de l'annuler et de dire que, appartenant au compte des résultats consolidés de Parfon pour l'exercice 1971/72, les revenus de la R.I. et de ses sociétés immobilières pour la période allant du 1er juillet 1971 au 30 juin 1972, ou tout au moins le dividende versé par la R.I. pour l'exercice 1971/72, peuvent être distribués aux porteurs de parts. Le Tribunal fédéral a rejeté le recours.
 
Considérant en droit.
4. a) Selon l'art. 15 al. 4 LFP, le Conseil fédéral édicte les dispositions nécessaires pour empêcher la distribution de bénéfices fictifs. Bien qu'elle se limite à la forme à une simple règle attributive de compétence réglementaire, cette disposition contient, vu son caractère impératif, une règle matérielle et interdit en elle-même la distribution de bénéfices fictifs. Ni la loi, ni l'ordonnance d'exécution ne définissent la notion de bénéfices fictifs. Figurant pour la première fois dans le projet du Conseil fédéral, l'art. 15 al. 4 LFP ne fait l'objet d'aucun commentaire dans le Message et n'a suscité aucune discussion au sein des commissions parlementaires et du parlement. Le texte allemand - "nicht erzielte Gewinne" - exprime certainement mieux l'intention du législateur. On a voulu que puissent seuls être distribués aux porteurs de parts les gains ou rendements effectivement obtenus sur les capitaux placés, après déduction des charges, à l'exclusion notamment de plus-values non encore réalisées ou de prélèvements sur la fortune. C'est cette idée que contiennent implicitement les art. 18 al. 2 et 3, 21 et 22 OFP.
b) Il s'agit donc de déterminer ce qui serait distribution d'un rendement ou d'un gain effectivement obtenus et ce qui serait prélèvement sur la fortune. Pour en juger, il faut se placer au moment de l'investissement, soit en l'espèce au 30 juin 1972, puisque l'opération, conclue le 29 septembre 1972, avait en
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quelque sorte effet rétroactif à cette première date, en vertu de dispositions précises de la convention.
Au 30 juin 1972, qui était pour la R.I. le dernier jour de l'exercice 1971/72, les rendements obtenus par cette société au cours dudit exercice appartenaient à son patrimoine, et partant aux biens acquis par Sofid SA pour le compte de Parfon. Ils faisaient donc partie du placement et les distribuer aux porteurs de parts équivaudrait à distribuer une partie de la fortune, ce qui serait contraire à l'art. 15 al. 4 LFP. Le fait que ces revenus ont été distribués par la R.I. ultérieurement sous forme de dividendes n'y change rien: c'est un simple mouvement à l'intérieur du patrimoine de Parfon.
c) La recourante objecte qu'elle a acquis non pas directement les biens de la R.I., c'est-à-dire essentiellement des immeubles, mais des actions qui étaient cotées en bourse et qu'elle a achetées comme s'il s'était agi d'une opération boursière, de sorte que les dividendes versés pour l'exercice 1971/72 représentent pour elle un rendement de ces actions, qu'elle peut distribuer. Mais dans ce raisonnement, elle méconnaît qu'en autorisant les fonds de placement immobiliers à acquérir des participations majoritaires à des sociétés immobilières (art. 31 al. 2 lit. b LFP), le législateur a entendu permettre à ces fonds d'acquérir en réalité des immeubles par le truchement de sociétés immobilières. Il s'est fondé en cela sur la réalité économique, ce qui apparaît notamment dans les règles sur les comptes consolidés (art. 34 LFP, 14 ss. OFP). C'est donc aussi de cette réalité économique qu'il faut partir pour déterminer ce qui constitue le rendement des placements et raisonner comme s'il y avait eu acquisition des immeubles. De ce point de vue, la réponse à la question soulevée ne fait plus de doute. Si, au lieu d'acheter les actions de la R.I., la recourante en avait acquis directement les immeubles à la date du 30 juin 1972 et que les vendeurs lui eussent abandonné tout ou partie des revenus de ces immeubles du 1er juillet 1971 au 30 juin 1972, il y aurait eu là un élément du placement et ce n'était pas encore un élément du rendement obtenu par Parfon sur les biens placés. C'est ainsi que raisonne la Commission fédérale des banques et il faut lui donner raison sur ce point.
d) La recourante soutient encore que la valeur vénale des immeubles acquis est, à dire d'expert, très supérieure au prix d'acquisition, si bien que l'investissement primitif ne sera pas entamé en cas de distribution des revenus de la R.I. pour l'exercice
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1971/72. Mais, à suivre ce raisonnement, on devrait admettre que le fonds de placement peut distribuer des plus-values par rapport au prix d'acquisition, alors même qu'elles ne sont pas encore réalisées. Or pareil procédé se heurte aux art. 18 al. 3 et 4 et 21 al. 1 OFP, dispositions qui n'admettent l'inscription d'un gain en capital au compte de résultat qu'en cas de vente des avoirs appartenant au fonds de placement, c'est-à-dire en cas de réalisation de la plus-value. Dans son message, le Conseil fédéral s'exprimait très clairement sur ce point, disant à propos de l'art. 15 al. 2 lit. a LFP: "Le compte de résultat du fonds de placement ne doit pas refléter les fluctuations de valeur qui atteignent les placements. Lorsque les cours baissent, il n'y a nul besoin de procéder à un amortissement, tandis que d'un autre côté, une hausse des cours ne doit pas fournir l'occasion de revaloriser les placements et de faire apparaître ainsi un rendement plus élevé que celui qui est atteint en réalité. C'est pourquoi, dans la comptabilité du fonds, les placements restent inscrits au prix de revient. Ces principes sont déjà observés aujourd'hui par les fonds sérieux; ils doivent être posés dans l'ordonnance d'exécution" (FF 1965 III 327). Ces remarques visent les fonds de placement mobiliers; mais elles sont aussi valables pour les fonds immobiliers.
e) Il faut conclure de ce qui précède que si la recourante distribuait aux porteurs de parts de Parfon les revenus obtenus par la R.I. pour l'exercice 1971/72, ou seulement le dividende versé, il y aurait distribution d'un bénéfice fictif, en violation de l'art. 15 al. 4 LFP.
La recourante objecte qu'en réalité la perspective d'un prochain dividende n'a joué aucun rôle dans la négociation, ni de part ni d'autre, et s'emploie à le démontrer. Il n'en reste pas moins que les dividendes de la R.I. pour l'exercice 1971/72 ont
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été abandonnés à Sofid SA agissant pour le compte de Parfon, en vertu de la clause "coupons 1971/72 attachés" et rien ne permet de penser qu'il s'agissait d'une libéralité. La recourante dit bien que l'affaire s'est traitée comme une opération boursière, où il est usuel de vendre avec les titres le coupon se rapportant à un exercice terminé, mais dont les comptes n'ont pas encore été approuvés par l'assemblée générale. Mais elle relève elle-même que la vente s'est faite à un prix très supérieur à la valeur boursière - bien qu'inférieur à la valeur intrinsèque calculée au début par les vendeurs -, ce qui s'explique en partie par le fait que le dividende 1971/72 était acquis à l'acheteur.