52. Extrait de l'arrêt de la IIe Cour civile du 5 novembre 1981 dans la cause époux X. contre Chef du Département des finances du canton de Neuchâtel (recours de droit administratif)

Les époux X. ont demandé à l'autorité tutélaire du canton de Neuchâtel l'autorisation d'accueillir, en vue d'adoption, un premier, puis un deuxième enfant. L'autorisation leur a été accordée pour un enfant seulement. Déboutés par les autorités cantonales de recours (chef du Département des finances et Tribunal administratif), les époux X. ont déposé un recours de droit administratif devant le Tribunal fédéral.

Extrait des considérants:

1. Aux termes de l'art. 97 al. 1 OJ, le Tribunal fédéral connaît en dernière instance des recours de droit administratif contre des décisions au sens de l'art. 5 de la loi fédérale du 20 décembre 1968 sur la procédure administrative (LPA). Sous réserve de l'art. 47 al. 2 et 4 LPA, le recours de droit administratif est recevable notamment contre les décisions des autorités cantonales statuant en dernière instance (art. 98 lettre g OJ). Selon l'art. 5 LPA, sont considérées comme décisions les mesures des autorités fondées sur le droit public fédéral.

Le 19 octobre 1977, le Conseil fédéral a édicté une ordonnance réglant le placement d'enfants, qui est entrée en vigueur le 1er janvier 1978 (RS 211.222.338). Cette ordonnance est fondée sur l'art. 316 CC et l'art. 16 de la loi fédérale du 26 mars 1931 sur le séjour et l'établissement des étrangers (RS 142.20).

L'art. 16 al. 1 de la loi fédérale précitée prévoit que, pour les autorisations de séjour ou d'établissement des étrangers en Suisse, les autorités doivent tenir compte des intérêts sociaux et économiques du pays, ainsi que du degré de surpopulation étrangère. Il s'agit là sans aucun doute de droit public fédéral. Mais cela ne suffit pas pour que l'ordonnance dans son entier soit rangée dans le droit public. En effet, la référence à l'art. 16 al. 1 de la loi fédérale du 26 mars 1931 ne vise qu'un cas particulier, celui où l'enfant est étranger, étant en outre précisé que, lorsqu'un enfant de nationalité étrangère né en Suisse est placé sur l'ordre ou par l'intermédiaire d'une autorité suisse, ou que ses parents sont au bénéfice d'une autorisation de séjour ou d'établissement, le placement est soumis aux conditions générales qui le régissent (art. 6 al. 1).

Ce qui est décisif, c'est donc de savoir si les prescriptions édictées en vertu de l'art. 316 al. 2 CC ont ou non un caractère prépondérant de droit public.

L'art. 100 lettre g OJ exclut le recours de droit administratif contre les décisions en matière de surveillance des autorités de tutelle. Le législateur a estimé que tout ce qui a trait à l'organisation et à l'administration de la tutelle relève du droit privé et que les décisions prises par les autorités tutélaires ne peuvent pas être considérées comme des décisions fondées sur le droit public fédéral au sens de l'art. 5 LPA (ATF 100 Ib 114 /115 consid. 1). Mais les cantons peuvent attribuer la compétence que leur accorde l'art. 316 al. 1 CC à une autorité autre que l'autorité tutélaire et il serait inadmissible de faire dépendre la recevabilité du recours de droit administratif de la qualité de l'autorité désignée par le droit cantonal. Le critère déterminant réside dans la tâche qu'exerce l'autorité.

Cette tâche est double: le placement d'enfants hors du foyer familial est soumis à autorisation, d'une part, et à surveillance, d'autre part (art. 1er al. 1 de l'ordonnance; cf. art. 316 al. 1 CC).

Il ressort du Message du Conseil fédéral concernant la modification du Code civil (filiation), du 5 juin 1974, que la surveillance des enfants placés chez des parents nourriciers relève du droit de la famille ou de la tutelle (FF 1974 II p. 90), c'est-à-dire du droit privé. Peu importe qu'il s'agisse d'une protection préventive: tout comme en matière de protection des enfants placés sous la garde de leurs parents par le sang, la loi règle des relations entre des personnes privées, savoir l'enfant, d'une part, ses parents nourriciers, d'autre part.

Il n'en va pas de même, en revanche, s'agissant de l'autorisation officielle de placement. Cette autorisation est délivrée par l'autorité, après une enquête destinée à déterminer de manière appropriée si les conditions d'accueil sont remplies (art. 7 al. 1) et elle doit être retirée lorsqu'il est impossible de remédier à certains manques ou de surmonter certaines difficultés (art. 11 al. 1). Quand elle fixe le régime de l'autorisation, l'ordonnance règle les rapports entre les parents nourriciers, personnes privées, qui requièrent l'autorisation, d'une part, et l'autorité, organe de l'Etat, qui la délivre et peut la retirer, d'autre part. Les parties ne traitent pas d'égal à égal, mais il y a subordination des particuliers au pouvoir de l'Etat: une telle relation relève du droit public (cf. GRISEL, Droit administratif suisse, p. 46 et 48, ainsi que les références citées). Partant, dans la mesure où il y a décision relative à l'autorisation de placement, le recours de droit administratif est ouvert. Le législateur l'a d'ailleurs expressément prévu pour les décisions prises conformément à l'ordonnance fédérale sur l'activité d'intermédiaire en vue de l'adoption, du 28 mars 1973 (RS 211.221.36; art. 24 al. 1), ordonnance qui règle des rapports de droit public entre celui qui exerce l'activité d'intermédiaire et l'autorité.

En l'espèce, la décision attaquée étant une décision de refus d'autorisation, le recours de droit administratif est donc recevable.