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BGE 108 Ib 270 (271):

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Die X-Bank ist eine seit November 1958 im Zürcher Handelsregister eingetragene Aktiengesellschaft mit Sitz in Zürich; ihr Grundkapital beträgt sechs Millionen Franken. Als Bankunternehmen untersteht sie der Aufsicht der Eidgenössischen Bankenkommission. Die Y-Treuhand AG, Zürich, fungiert als bankengesetzliche Revisionsstelle.

Die X-Bank hat sich seit mehreren Jahren auf die Abwicklung von Dokumenten-Akkreditiv-Geschäften in der Form von sog. "back to back-Akkreditiven" spezialisiert, besonders zur Abwicklung internationaler Handelsgeschäfte mit Erdölprodukten. Gemäss ihrem Schreiben vom 14. Juni 1979 wickelt die X-Bank diese Finanzoperationen wie folgt ab: Aufgrund eines unwiderruflichen und nicht übertragbaren Dokumenten-Akkreditivs, das sie von der Bank des Endkäufers erhält, eröffnet die X-Bank ihrem Kunden ein gleichermassen ausgestaltetes und zu den gleichen Bedingungen wie das erste zahlbares Dokumenten-Akkreditiv zur Befriedigung des Lieferanten. Sobald die X-Bank die Akkreditiv-Verpflichtung gegenüber dem Lieferanten nach Übergabe der vereinbarten Dokumente erfüllt hat, kann sie diese Dokumente mit den Rechnungen des Kunden "sofort auf die unwiderrufliche Verpflichtung des Endkäufers applizieren", wodurch sie von der Bank des Käufers entsprechende Rückzahlungen erhält.

Praktisch bedeutet dieses Vorgehen, dass die Bank ihrem Kunden kurzfristig Kredite gewährt, die einerseits leicht die in Art. 21 Abs. 1 der Verordnung zum Bundesgesetz über die Banken und Sparkassen vom 17. Mai 1972 (BankV; SR 952.02) festgelegten

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BGE 108 Ib 270 (272):

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Deckungslimiten übersteigen können, deren Rückzahlung aber andererseits gut abgesichert zu sein scheint.

Von Mitte Juli 1976 an hat die X-Bank der Eidgenössischen Bankenkommission mehrere Risikoverteilungsmeldungen wegen Überschreitungen der gesetzlichen Höchstausleihsätze, die auf die Abwicklung von Akkreditiv-Geschäften "back to back" zurückzuführen waren, zugesandt. Nach Rücksprache mit der bankengesetzlichen Revisionsstelle empfahl das Sekretariat der Eidgenössischen Bankenkommission der X-Bank mit Schreiben vom 30. Oktober 1976, inskünftig keine neuen Kredite zu gewähren, die die gesetzlichen Limiten überschreiten, ohne vorgängig mit ihr in Kontakt zu treten. Die Bank hielt dieser Empfehlung entgegen, unter ihren Kunden befänden sich Unternehmungen, die den Engroshandel mit Erdölprodukten betrieben; aufgrund der bedeutenden Preissteigerungen für diese Produkte auf dem Weltmarkt sei es ihr nicht möglich, die in Art. 21 Abs. 1 BankV gesetzten Limiten stets einzuhalten. Sie ersuchte deshalb die Bankenkommission, ihrer besonderen Lage durch die Gewährung einer Ausnahmeregelung, die Abweichungen von den Höchstausleihsätzen zulasse, Rechnung zu tragen.

In Berücksichtigung der von der X-Bank vorgebrachten Gründe und gestützt auf die Tatsache, dass die Geschäftssparten, auf welche sich die Gesuchstellerin spezialisiert hatte, das Risiko von Plafonds-Überschreitungen in sich tragen, hatte die Aufsichtsbehörde dem Ersuchen teilweise stattgegeben. In ihrer Verfügung vom 18. April 1977 erkannte die Bankenkommission deshalb:

"1. Der X-Bank, Zürich, wird bis auf weiteres gestattet, folgende Ausleihungen an einzelne Kunden zu tätigen, sofern sie die nachstehend genannten Prozentsätze der nach Art. 11 BankV berechneten eigenen Mittel nicht übersteigen:

1.1 back-to-back-Akkreditive für

a) Verpflichtungen erstklassiger Banken mit Ausnahme der in Ziff. 1.3 genannten Banken im Umfang von 100% der eigenen Mittel

b) gedeckte Verpflichtungen von anderen Kunden im Umfang von 80% der eigenen Mittel

1.2 Andere Engagements kommerzieller Natur im Umfange von 80% der eigenen Mittel, sofern der Deckungswert der dafür verpfändeten Sicherheiten 150% des Engagements ausmacht und diese Sicherheiten leicht realisierbar sind.

1.3 Verpflichtungen des Schweizerischen Bankvereins, der Schweizerischen Bankgesellschaft und der Schweizerischen Kreditanstalt im Umfang von je 160% der eigenen Mittel.

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BGE 108 Ib 270 (273):

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2. Die X-Bank darf Ausleihungen, welche die in Art. 21 Abs. 1 BankV festgesetzten Höchstgrenzen aufgrund der in Ziff. 1 erteilten Ermächtigungen übersteigen, nur unter der Bedingung tätigen, dass der die Höchstgrenzen gemäss Art. 21 Abs. 1 BankV übersteigende Betrag zu 100% durch zusätzliche eigene Mittel, welche die gemäss Art. 13 BankV erforderlichen minimalen eigenen Mittel übersteigen, abgedeckt ist. Vom zusätzlichen Betrag an eigenen Mitteln gemäss Ziff. 2 Abs. 1 können bis auf weiteres 50% der stillen Reserven in Abzug gebracht werden, sofern diese durch Zurückbehaltung von realisierten Gewinnen gebildet wurden, nicht durch Risiken gebunden sind und nicht bereits als eigene Mittel im Sinne von Art. 11 Abs. 1 lit. f geltend gemacht werden.

Die bankengesetzliche Revisionsstelle hat diese stillen Reserven bei der ordentlichen Revision zu ermitteln und im Revisionsbericht ausdrücklich zu bestätigen, dass diese im Sinne dieser Verfügung verwendet werden können.

3. Der X-Bank wird eine Frist bis zum 30. September 1977 eingeräumt, während welcher die Überschreitungen auf die in Ziff. 1 dieser Verfügung festgesetzten Plafonds herabzusetzen und im Sinne der Ziff. 2 abzudecken sind.

4. Die X-Bank wird angewiesen, diejenigen organisatorischen Massnahmen zu treffen, die es erlauben, die ständige Einhaltung dieser Verfügung zu überprüfen.

Die bankengesetzliche Revisionsstelle der X-Bank wird angewiesen, im Laufe ihrer ordentlichen Revision die Einhaltung dieser Verfügung zu überprüfen und das Prüfungsergebnis im Revisionsbericht festzuhalten.

5. Die X-Bank hat jeweils per 30. Juni und per 31. Dezember eine Aufstellung über sämtliche Positionen, welche die in Art. 21 Abs. 1 BankV festgesetzten Höchstgrenzen übersteigen, auszufertigen und diese bis zum letzten Tag des folgenden Monats der Eidgenössischen Bankenkommission sowie der bankengesetzlichen Revisionsstelle zusammen mit dem Ausweis über die eigenen Mittel zur Orientierung einzureichen.

6. (Die Verfahrenskosten werden der X-Bank auferlegt.)"

In der Folge entstanden zwischen der X-Bank und dem Sekretariat der Eidgenössischen Bankenkommission Meinungsverschiedenheiten über die Auslegung des wiedergegebenen Dispositives, welche zu einem längeren Briefwechsel zwischen den Parteien führten.

Schliesslich ersuchte die X-Bank die Bankenkommission, ihre Verfügung vom 18. April 1977 wieder aufzuheben; sie ziehe eine Behandlung aufgrund einer direkten Anwendung von Art. 4bis BankG in Verbindung mit Art. 21 BankV vor. Mit Verfügung vom 22. Juli 1980 hat die Bankenkommission dem Ersuchen der X-Bank entsprochen und erkannt: "Die Verfügung vom 18. April 1977 wird aufgehoben". Da die Bankenkommission nach Art. 21 Abs. 6 BankV einerseits verlangen kann, dass die in Abs. 1 der Bestimmung genannten Verpflichtungen, welche die dort erwähnten

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BGE 108 Ib 270 (274):

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Höchstgrenzen übersteigen, gesenkt werden, und da andererseits kurzfristige und unwiderrufliche Akkreditive nach Ansicht der Bankenkommission nur schwer herabgesetzt werden können, machte die Kommission der Gesuchstellerin klar, was die Aufhebung der Verfügung vom 18. April 1977 für sie bedeute: "Um dieses Herabsetzungsrecht nicht illusorisch werden zu lassen, darf die Gesuchstellerin inskünftig ohne vorgängige Orientierung der Bankenkommission unwiderrufliche Akkreditive nur noch bis zu den in Art. 21 Abs. 1 BankV angegebenen Plafonds eröffnen, es sei denn, den Plafondsüberschreitungen stünden verrechenbare Guthaben oder verpfändete Treuhandgelder gegenüber oder die Bank habe entsprechende Unterbeteiligungen ohne Regress abgegeben."

Da die X-Bank sich mit dieser Gesetzesauslegung nicht abfinden wollte, verfügte die Bankenkommission am 17. Oktober 1980: "Die X-Bank, Zürich, darf inskünftig Akkreditive nur noch bis zu den in Art. 21 Abs. 1 BankV angegebenen Prozentsätzen im Verhältnis zu den eigenen Mitteln eröffnen oder bestätigen, es sei denn, den Plafondsüberschreitungen stünden verrechenbare Guthaben oder verpfändete Treuhandgelder gegenüber oder die Bank habe entsprechende Unterbeteiligungen abgegeben." Mit fristgerechter Verwaltungsgerichtsbeschwerde beantragt die X-Bank dem Bundesgericht:

"1. Die Verfügung der Eidg. Bankenkommission vom 17. Oktober 1980 sei vollumfänglich aufzuheben;

2. Es sei der Beschwerde aufschiebende Wirkung zu erteilen;

alles unter entsprechenden Kosten- und Entschädigungsfolgen zu Lasten der Beschwerdegegnerin."

Mit Präsidialverfügung vom 8. Januar 1981 gewährte das Bundesgericht der Beschwerde die anbegehrte aufschiebende Wirkung.

Die Eidgenössische Bankenkommission beantragt die Abweisung der Beschwerde.

2. a) Die Eidgenössische Bankenkommission ist zwar eine verwaltungsunabhängige Behörde, jedoch keine Rekurskommission im Sinne von Art. 105 Abs. 2 OG. Daher kann das Bundesgericht die Sachverhaltsfeststellungen der Bankenkommission von Amtes wegen überprüfen (Art. 105 Abs. 1 OG). Im vorliegenden

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BGE 108 Ib 270 (275):

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Falle ist aber eine unrichtige Sachverhaltsdarstellung weder behauptet noch ergibt sich eine solche aus den Akten, weshalb das Bundesgericht von den Sachverhaltsfeststellungen der Vorinstanz ausgehen kann. Strittig sind ausschliesslich Rechtsfragen.

b) Im Bereiche der Bankenaufsicht besteht keine Möglichkeit, vor Bundesgericht die Unangemessenheit der angefochtenen Verfügung geltend zu machen. Als Grundlage für eine solche Rügemöglichkeit käme nämlich vorliegend einzig Art. 104 lit. c. Ziff. 3 OG in Frage; da das Bankenrecht als das hier massgebliche Bundesrecht jedoch keine Unangemessenheitsrüge vorsieht, entfällt auch diese Möglichkeit.

Gemäss Art. 104 lit. a OG kann mit der Verwaltungsgerichtsbeschwerde jedoch die Verletzung von Bundesrecht einschliesslich Überschreitung oder Missbrauch des Ermessens gerügt werden.

Das Bundesgericht wendet alsdann das Bundesrecht im verwaltungsgerichtlichen Beschwerdeverfahren von Amtes wegen an. Es ist dabei nach Art. 114 Abs. 1 OG nicht an die von den Parteien gegebene Begründung der Begehren gebunden, weshalb es die Beschwerde auch aus anderen als den geltend gemachten Gründen gutheissen oder abweisen kann (BGE 107 Ib 90 E. 1).

c) ob die Voraussetzungen für ein Einschreiten der Eidgenössischen Bankenkommission gegen ein ihrer Aufsicht unterstelltes Bankinstitut gegeben sind, ist eine Rechtsfrage, die das Bundesgericht an sich frei überprüft. Dabei muss es sich aber Zurückhaltung auferlegen bei der Beurteilung von ausgesprochenen Fachfragen, zu deren Beantwortung die Eidgenössische Bankenkommission zufolge ihrer Zusammensetzung aus Sachverständigen besser imstande ist als das Bundesgericht (technisches Ermessen der Eidgenössischen Bankenkommission). Insofern ist der Eidgenössischen Bankenkommission ein gewisser Beurteilungsspielraum bei der Prüfung des Einzelfalls zuzugestehen (BGE 103 Ib 354 E. 5b).

d) Welche konkreten Massnahmen bei Bejahung der Pflicht für ein Einschreiten der Kommission im Einzelfall angezeigt sind, stellt eine Ermessensfrage dar. Ausser im Falle des Bewilligungsentzuges nach Art. 23quinquies BankG, wo dieser bei gegebenen Voraussetzungen zwingend zu erfolgen hat, kommt der Bankenkommission als fachkundiger Behörde bei der Massnahmeauswahl ein weiter Spielraum des Ermessens zu (BGE 105 Ib 408 E. 1c; BGE 103 Ib 354 E. 5c). Bei der Betätigung ihres Ermessens ist die Bankenkommission aber an die allgemeinen Grundsätze verwaltungsmässigen Handels gebunden: Es ist dies das Verbot der Willkür und

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BGE 108 Ib 270 (276):

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der rechtsungleichen Behandlung, das Gebot von Treu und Glauben und der Grundsatz der Verhältnismässigkeit; bei der Auswahl der Massnahme ist stets vom Hauptzweck der Bankengesetzgebung, dem Gläubigerschutz, auszugehen.

3. Das schweizerische Bankenrecht enthält Vorschriften über die von den Banken bei ihrer Geschäftstätigkeit zu beachtenden Risikoverteilungsgrundsätze. Bereits in seiner Botschaft an die Bundesversammlung über die Revision des Bankengesetzes vom 13. Mai 1970 hat der Bundesrat erklärt, die blosse Pflicht, Grosskredite lediglich im Revisionsbericht aufzuführen, genüge nicht: "Eine solche Vorschrift genügt nicht, um die Bildung von Klumpenrisiken zu verhindern. Dabei gehört die genannte Verteilung der Risiken zu den elementaren Grundsätzen der Bankenpolitik. Sie ist unerlässlich, soll die Sicherheit der Gläubiger gewährleistet sein. Schlechte Risikoverteilung ist denn auch eine Hauptursache von Fehlentwicklungen im Bankensektor. Es ist daher im Gesetz festzuhalten, dass die Ausleihungen einer Bank an einen einzelnen Kunden (...) in einem angemessenen Verhältnis zu den eigenen Mitteln zu stehen haben" (BBl. 1970 I.2, S. 1171).

Der Gesetzgeber hat daraufhin in Art. 4bis Abs. 1 des revidierten Bankgesetzes festgehalten: "Die Ausleihungen einer Bank an einen einzelnen Kunden (...) müssen in einem angemessenen Verhältnis zu ihren eigenen Mitteln stehen." Absatz 2 dieser Bestimmung überträgt dem Bundesrat die Aufgabe, in der Vollziehungsverordnung dieses Verhältnis unter besonderer Berücksichtigung der Ausleihungen an öffentlichrechtliche Körperschaften und der Art der Deckung festzusetzen; der Bundesrat ist diesem Auftrag, mit welchem ihm sehr weitgehende Befugnisse eingeräumt wurden, in Art. 21 Abs. 1 BankV nachgekommen. In einem Entscheid vom 30. November 1973 hat das Bundesgericht daraufhin erkannt, dass die durch den Bundesrat in Art. 21 Abs. 1 BankV festgelegten Risikoverteilungsgrundsätze in Art. 4bis BankG eine genügende gesetzliche Grundlage hätten und auch im übrigen verfassungsmässig seien: "Es kann (...) nicht die Rede davon sein, dass die in der Verordnung getroffene Abstufung gesetzwidrig sei, umso weniger, als sie keine absoluten Grenzen setzt und die Eidgenössische Bankenkommission zwar einschreiten kann, wenn das Verhältnis nicht mehr gewahrt ist, aber eine Überschreitung der Limite dulden darf, wenn besondere Gründe, wie z.B. die Art und Weise der Sicherstellung der Kredite, dies erlauben" (BGE 99 Ib 412 E. 2c).

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BGE 108 Ib 270 (277):

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Es besteht heute kein Grund, die Richtigkeit dieser Rechtsprechung zu überprüfen, zumal die Beschwerdeführerin die Rechtswidrigkeit von Art. 21 Abs. 1 BankV gar nicht geltend macht; sie behauptet nur, die Bankenkommission könne ihre Verfügung gar nicht auf Art. 21 BankV stützen - das Bankenrecht biete überhaupt keine Grundlage für die angefochtene Verfügung.

4. a) Zu prüfen ist, was die Gewährung von Dokumenten-Akkreditiven "back to back", auf welche sich die Beschwerdeführerin spezialisiert hat, praktisch bedeutet.

Die von der Internationalen Handelskammer herausgegebenen "Einheitlichen Richtlinien und Gebräuche für Dokumenten-Akkreditive" von 1974 (gültig seit dem 1. Oktober 1975) definieren ein Dokumenten-Akkreditiv als Vereinbarung, "derzufolge eine auf Ersuchen und in Übereinstimmung mit den Weisungen eines Kunden (Akkreditiv-Auftraggeber) handelnde Bank (eröffnende Bank) gegen Übergabe vorgeschriebener Dokumente Zahlungen an einen Dritten (Begünstigter) oder dessen Order (leistet) (...), sofern die Akkreditiv-Bedingungen erfüllt sind". Im schweizerischen Recht untersteht das Dokumenten-Akkreditiv im übrigen den Regeln über die Anweisung (Art. 466 ff. OR).

Massgeblich für das Verhältnis zwischen der eröffnenden Bank und dem Begünstigten ist die Frage, ob es sich im einzelnen Fall um ein widerrufliches oder ein unwiderrufliches Akkreditiv handelt. Das widerrufliche Geschäft kann durch die eröffnende Bank nach Art. 2 der bereits genannten "Einheitlichen Richtlinien und Gebräuche für Dokumenten-Akkreditive" jederzeit ohne vorherige Nachricht an den Begüngstigten geändert oder annuliert werden (vgl. dazu auch BGE 54 II 177). Demgegenüber begründet ein unwiderrufliches Akkreditiv eine feststehende Verpflichtung der eröffnenden Bank (Art. 3 der Richtlinien; vgl. dazu auch Herbert SCHÖNLE, Remarques sur les nouvelles Règles et usances uniformes relatives aux crédits documentaires, Quatrième journée juridique de la Faculté de Droit de Genève, 1965, S. 31). Hat die Bank demnach ein unwiderrufliches Akkreditiv eröffnet, so wird ihr dadurch die Möglichkeit der nachträglichen Herabsetzung des Betrages zu dessen Zahlung sie sich verpflichtet hat, entzogen.

b) Würde die Beschwerdeführerin nun aufgrund einer Anordnung der Bankenkommission - entsprechend dem Wortlaut von Art. 21 Abs. 6 BankV - verpflichtet, "die Verpflichtungen ihrer Kunden gegenüber der Bank zu senken", so käme die Beschwerdeführerin jedesmal mit den zwischen ihr, dem akkreditierten

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BGE 108 Ib 270 (278):

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Dritten und ihren Kunden bestehenden Vereinbarungen in Konflikt; denn nach diesen Vereinbarungen soll ja die Verpflichtung ihrer Kunden, die mit der Eröffnung des Akkreditiv-Kredites entstanden ist, durch Bezahlung aus dem Akkreditiv der Käuferbank erfüllt werden. Eine "Herabsetzung" dieser kurzfristigen Kredite ist deshalb kaum denkbar und dementsprechend kann die Innehaltung der Höchstverpflichtungsgrundsätze von Art. 21 Abs. 1 BankV nur gewährleistet werden, wenn zum vornherein das Recht der Bank beschränkt wird, solche die Höchstgrenzen überschreitende Verpflichtungen ihrer Kunden überhaupt zu begründen. Derartige präventive Anweisungen der Bankenkommission sind jedenfalls insoweit gesetzeskonform, als sie die Beschwerdeführerin nur anweisen, das zu tun und zu unterlassen, was ohnehin schon nach Art. 21 Abs. 1 der BankV ihre Pflicht ist. Daraus folgt, dass zu entscheiden ist, ob die Bankenkommission mit ihrer Verfügung vom 17. Oktober 1980 der Beschwerdeführerin mehr geboten hat als das, wozu die Beschwerdeführerin ohnehin schon gestützt auf Art. 21 Abs. 1 BankV verpflichtet ist.

5. Die Beschwerdeführerin behauptet eine solche Verletzung von Bundesrecht mit der Begründung, angesichts der minimalen Risiken, die mit den von ihr abgeschlossenen Akkreditiv-Geschäften verbunden seien, genüge eine blosse Meldepflicht von allfälligen Überschreitungen der Limiten des Art. 21 BankV. Allein zu Unrecht

a) Freilich hat das Bundesgericht schon in BGE 99 Ib 410 E. 2. entschieden, die in Art. 21 Abs. 1 BankV festgesetzten Verhältniszahlen seien nicht als absolute Grenzen zulässiger Geschäftstätigkeit zu verstehen. Ob im Einzelfall die Senkung eines Grossrisikos zu verlangen sei und gegebenenfalls in welchem Umfange, lege die Verordnung in das Ermessen der Bankenkommission. Dieses Ermessen ergibt sich klar aus dem Wortlaut von Art. 21 Abs. 6 BankV, der der Bankenkommission nur die Möglichkeit gewährt, nicht aber die Pflicht auferlegt, Engagements, die die Höchstausleihsätze übersteigen, herabzusetzen. Im Rahmen des ihr diesbezüglich zustehenden Ermessens kann die Bankenkommission, namentlich aufgrund der Sicherheiten, die der fraglichen Verpflichtung gegenüberstehen, einer Bank erlauben, die Höchstausleihsätze unter bestimmten Voraussetzungen zu überschreiten (vgl. dazu auch Sten.Bull. NR 1970 S. 745: "Le texte de la loi prévoit que la Commission des banques peut ordonner un assouplissement ou un renforcement des prescriptions réglementaires en

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BGE 108 Ib 270 (279):

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matière de proportion entre le montant des fonds propres et l'ensemble des engagements de la banque").

Aus diesen Gründen war die Bankenkommission grundsätzlich auch befugt, in ihrer Verfügung vom 18. April 1977 zugunsten der Beschwerdeführerin Abweichungen von den Höchstausleihsätzen nach Art. 21 Abs. 1 BankV zuzulassen; ob sich die Kommission beim Erlass jener Verfügung an den ihr zustehenden Ermessensspielraum gehalten hat, kann heute, wo ein anderer Entscheid Verfahrensgegenstand ist, nicht mehr geprüft werden. Jedenfalls musste sich die Beschwerdeführerin, als sie die Aufhebung jener sie begünstigenden Verfügung verlangte, bewusst gewesen sein, dass sie damit auf eine Sonderstellung verzichtete.

b) Die Bankenkommission konnte jedoch im Rahmen ihres Ermessens nach der Aufhebung der Verfügung vom 18. April 1977 in ihrer heute angefochtenen Verfügung eine strengere Haltung einnehmen, ohne gegen das BankG zu verstossen: Massgebend ist, dass bei den erwähnten Akkreditiv-Krediten zwar die Risiken der beteiligten Banken klein sind, aber doch nicht völlig ausgeschlossen werden können. Insbesondere können plötzliche Zahlungsbeschränkungen im Lande der Käuferbank die Einlösbarkeit der Käufer-Akkreditive unerwartet erschweren oder verunmöglichen. Die Auslegung von Art. 21 BankV muss im Blick auf dessen eigentliche Rechtsgrundlage, den Art. 4bis Abs. 1 BankG, erfolgen. Danach hat die Kreditgewährung der Banken an einen einzelnen Kunden immer in einem angemessenen Verhältnis zu ihren eigenen Mitteln zu stehen, um Klumpenrisiken zu vermeiden; dies muss auch für die hier zu beurteilenden Akkreditiv-Kredite gelten.

Ausserdem hat der Bundesrat in seiner Botschaft zur Revision des Bankengesetzes betont, dass eine gute Risikoverteilung "zu den elementaren Grundsätzen der Bankpolitik" gehöre (BBl. 1970 I.2, S. 1171). Der Gesetzgeber hat somit deutlich zum Ausdruck gebracht, dass die Banken sich an die Höchstausleihsätze zu halten haben, weshalb jede von der Bankenkommission nicht ausdrücklich erlaubte Überschreitung als Gesetzesverletzung bzw. als Missstand im Sinne von Art. 23ter BankG zu qualifizieren ist.

Es kann daher keine Rede davon sein, dass sich die Bankenkommission, die die Einhaltung des Bankenrechtes zu gewährleisten hat, grundsätzlich mit der blossen Entgegennahme der Meldungen von Plafonds-Überschreitungen zufrieden geben müsste. Dies hat denn auch der Bundesrat in seiner Botschaft deutlich zum

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BGE 108 Ib 270 (280):

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Ausdruck gebracht: "Die rasche Orientierung über Missstände bei einzelnen Instituten hat nur dann ihren Sinn, wenn die Bankenkommission die erforderlichen Massnahmen zur Behebung der Missstände ergreifen und sie nötigenfalls gegen den Willen der Beteiligten durchsetzen kann" (BBl. 1970 I.2, S. 1158). Mit der Revision des Bankengesetzes von 1971 sollte namentlich die Wirksamkeit der Aufsichtstätigkeit der Bankenkommission erhöht werden (vgl. dazu Sten.Bull. STR 1970, S. 298 NR 1970, S. 744).

c) Nach Art. 23ter Abs. 1 BankG erlässt die Bankenkommission die zur Herstellung des ordnungsgemässen Zustandes und zur Beseitigung der Missstände notwendigen Verfügungen, wenn sie von Verletzungen des Gesetzes oder von sonstigen Missständen Kenntnis erhält; diese Bestimmung berechtigt also die Bankenkommission bei gegebenen Voraussetzungen zum nachträglichen oder repressiven Einschreiten. Aber dieses Einschreiten ist nicht die einzige der Bankenkommission zur Verfügung stehende Eingriffsmöglichkeit: Nach Art. 23bis Abs. 1 BankG trifft die Bankenkommission die zum Vollzug des Gesetzes notwendigen Verfügungen und überwacht die Einhaltung der gesetzlichen Vorschriften. Es ist deshalb zum vornherein haltlos, wenn die Beschwerdeführerin geltend macht, die Bankenkommission könne nicht präventiv einschreiten: Art. 23bis Abs. 1 BankG gibt ihr diese Befugnis.

d) Nachdem die Bankenkommission auf den ausdrücklichen Wunsch der Beschwerdeführerin hin die Verfügung vom 18. April 1977 aufgehoben hatte, erinnerte die Kommission die X-Bank in der heute angefochtenen Verfügung letztlich nur an ihre Pflicht, die im Art. 21 Abs. 1 BankV statuierten Höchstausleihsätze zu respektieren, wobei sie überdies der Beschwerdeführerin noch erlaubte, die in der Verordnung festgelegten Plafonds zu überschreiten, sofern diesen verrechenbare Guthaben (oder) verpfändete Treuhandgelder gegenüberstünden oder wenn die Bank entsprechende Unterbeteiligungen abgegeben habe. Darin kann weder eine Überschreitung oder ein Missbrauch des Ermessens noch eine andere Verletzung des Bundesrechtes erblickt werden. Die Beschwerde ist daher abzuweisen.