5. Extrait de l'arrêt du 20 janvier 1965 dans la cause Fondation Nordmann contre Conseil d'Etat du Canton de Genève.

A.- L'immeuble sis au no 15 de la rue Cavour à Genève contient quinze appartements de trois et quatre pièces. Le 5 octobre 1962, la "Fondation M. et Mme Robert Nordmann" (ci-après la fondation) l'acheta pour en faire un foyer destiné aux personnes âgées de confession israélite. Le 27 novembre 1963, elle demanda au Département des travaux publics du canton de Genève l'autorisation d'effectuer les transformations nécessaires dans le bâtiment.

Le 19 février 1964, le département refusa le permis. Il constata que la maison était encore occupée et que sa stabilité n'était pas compromise. Il se fonda sur les dispositions de la loi genevoise du 17 octobre 1962 restreignant les démolitions et transformations de maisons d'habitation (LD), et qui prévoit notamment que, durant la pénurie de logements et sous réserve d'exceptions "justifiées par des motifs d'intérêt public ou d'intérêt général", nul ne peut "faire modifier sensiblement la destination d'une maison d'habitation occupée ou inoccupée" (art. 1er et 3 LD).

BGE 91 I 17 S. 19

Le 5 août 1964, le Conseil d'Etat du canton de Genève rejeta un recours que lui avait adressé la fondation.

B.- Agissant par la voie du recours de droit public, la fondation a requis le Tribunal fédéral d'annuler l'arrêté du Conseil d'Etat et d'inviter celui-ci à accorder le permis de transformation. Elle a soutenu notamment que l'autorité cantonale avait violé le principe de la force dérogatoire du droit fédéral en n'appliquant pas les dispositions de l'arrêté fédéral du 13 mars 1964 concernant la lutte contre le renchérissement par des mesures dans le domaine de la construction (ci-après l'arrêté fédéral ou ARC).

Le Conseil d'Etat a conclu au rejet du recours.

Le Tribunal fédéral a rejeté le recours.

Extrait des motifs:

2. Selon l'art. 2 Disp. trans. Cst., "les dispositions des lois fédérales, des concordats et des constitutions ou des lois cantonales contraires à la présente constitution cessent d'être en vigueur par le fait de l'adoption de celle-ci ou de la promulgation des lois qu'elle prévoit". Se fondant sur la lettre de ce texte, le Conseil d'Etat affirme que la règle exprimée par l'art. 2 Disp.trans.Cst. ne saurait jouer de rôle en l'espèce, puisque l'arrêté fédéral est un arrêté extra-constitutionnel au sens de l'art. 89 bis al. 3 Cst.

Certes, le Tribunal fédéral a presque toujours rattaché le principe de la force dérogatoire du droit fédéral à l'art. 2 Disp.trans.Cst. Il n'a pas pour autant voulu en limiter la portée à celle qui pourrait résulter des seuls termes de cette disposition. En particulier, il n'a jamais contesté l'opinion que la doctrine professe à juste titre et selon laquelle le principe de la force dérogatoire du droit fédéral est inhérent à l'existence de l'Etat fédératif et s'imposerait de ce seul fait, même en l'absence d'une disposition expresse (BURCKHARDT, Commentaire, p. 823; FLEINER/GIACOMETTI, Schweizerisches Bundesstaatsrecht, p. 92 ss.; IMBODEN, Bundesrecht bricht kantonales Recht, p. 69). Lié à l'existence de l'Etat fédératif, le principe de la force dérogatoire du droit fédéral doit prévaloir chaque fois qu'une règle de droit cantonal n'est pas en harmonie avec le droit fédéral, que ce dernier repose ou non sur la constitution. D'ailleurs, l'art. 113 al. 3 Cst. oblige le Tribunal fédéral à appliquer un arrêté fédéral de portée générale sans avoir à examiner s'il déroge à la constitution. La règle posée expressément pour le Tribunal fédéral vaut à plus forte raison pour les autorités cantonales. Celles-ci sont tenues dès lors de se conformer à un tel arrêté sans égard à sa constitutionnalité (BURCKHARDT, Commentaire, p. 788/789; FLEINER/GIACOMETTI, op.cit., p. 931/932; IMBODEN, op.cit., p. 73; cf. RO 63 I 118).

3. Le Conseil d'Etat a été saisi de la cause avant l'adoption de l'arrêté fédéral. Il en infère qu'il n'était pas tenu d'appliquer le droit fédéral. Toutefois l'art. 15 al. 1 ARC dispose notamment que le régime du permis (art. 1er ARC) et l'interdiction de démolir (art. 7) ne visent pas les travaux en cours d'exécution lors de l'entrée en vigueur de l'arrêté. Il en découle a contrario que les art. 1er et 7 ARC étaient applicables dès leur entrée en vigueur aux travaux qui, sans être commencés, étaient cependant déjà au bénéfice d'un permis de construire délivré sur la base du droit cantonal (cf. le message très clair du Conseil fédéral, FF 1964 I 223). Ils l'étaient à plus forte raison aux travaux au sujet desquels, comme en l'espèce, la procédure relative à la délivrance de ce permis n'était pas même achevée. Le Conseil d'Etat devait donc observer les dispositions de l'arrêté fédéral. Sa décision ne méritera cependant d'être annulée que si ledit arrêté lui interdisait d'appliquer le droit cantonal.

4. L'arrêté fédéral prévoit trois sortes de mesures: d'une part, sous réserve de certaines exceptions, il assujettit les constructions à des autorisations qui peuvent être accordées à concurrence d'un plafond fixé par le Conseil fédéral pour chaque canton (art. 1er et 4); d'autre part, diverses catégories de travaux ne pourront être exécutées pendant une année, puis seront soumises au système du permis (art. 2); enfin, la démolition de maisons d'habitation et d'immeubles commerciaux est interdite sauf si elle est ordonnée pour des raisons d'hygiène ou de sécurité, ou s'impose pour permettre des constructions autorisées ou soustraites au régime du permis (art. 7). Ces mesures se conjuguent avec celles que prend un second arrêté fédéral du 13 mars 1964 dans le domaine du marché de l'argent, des capitaux et des crédits. Les unes et les autres visent à restreindre l'expansion de l'économie suisse et, par là, à combattre le renchérissement (cf. FF 1964 I 191, 198, 199, 200). Plus précisément, l'interdiction de démolir tend à trois fins: alléger le marché de la construction, éviter le gaspillage des moyens de production et empêcher la création de situations qui justifieraient l'octroi de permis de reconstruction, d'agrandissement ou de transformation (FF 1964 I 222). Ni cette interdiction ni l'arrêté dans son ensemble n'ont pour objet direct la lutte contre la pénurie de logements. Ils n'en tiennent compte que pour atténuer la rigueur des mesures constituées par le régime du permis et l'interdiction de construire (FF 1964 I 204).

Quant à la loi genevoise du 17 octobre 1962, elle interdit de démolir même partiellement les maisons d'habitation occupées ou inoccupées, et d'en modifier sensiblement la destination aussi longtemps que sévit la pénurie de logements (art. 1er); elle n'admet de dérogations que si un motif de sécurité ou de salubrité les impose, ou si une raison d'intérêt public ou général les justifie (art. 3); elle interdit les constructions qui nécessitent des démolitions inadmissibles (art. 6). Ces règles tendent à maintenir à la disposition des locataires des appartements encore habitables et bon marché. Leur but est non de ralentir l'expansion de l'économie, mais uniquement de combattre la pénurie d'appartements à prix modéré.

5. L'arrêté fédéral et la loi genevoise, tels qu'ils viennent d'être décrits, sauvegardent des intérêts collectifs et ont en vue principalement l'intérêt public. Ils ont un caratère impératif et leur observation est garantie par la contrainte administrative et des sanctions pénales (art. 10 ss. ARC, art. 5 de la loi genevoise). Ils ressortissent donc tous deux au droit public (RO 89 I 180, 88 I 170 et 291, 85 I 21).

Selon la jurisprudence du Tribunal fédéral, le droit public fédéral prime d'emblée et toujours le droit public cantonal. Lorsque, dans un domaine du droit public, le législateur fédéral a fait usage d'une compétence qui lui est attribuée par la constitution et qu'il a posé des règles exhaustives, les cantons ne peuvent plus légiférer en la même matière, du moins en adoptant des règles différentes (RO 89 I 180 et arrêts cités). Il résulte du considérant 2 ci-dessus que cette interdiction pour les cantons d'édicter des dispositions différentes d'une réglementation fédérale exhaustive subsiste même lorsque cette dernière est extraconstitutionnelle. Il y a donc lieu de rechercher si l'arrêté fédéral contient une réglementation exhaustive.

Pour savoir si un acte législatif fédéral est exhaustif, il faut déterminer s'il entend englober toute la matière sur laquelle il porte ou si, au contraire, il en a délibérément laissé de côté une partie, abandonnant aux cantons le soin d'édicter pour le surplus les textes complémentaires qui pourraient leur paraître nécessaires au regard de leur situation propre. La première éventualité est réalisée non seulement - cela va de soi - lorsque le droit fédéral régit expressément l'ensemble de la matière, mais aussi quand il n'en vise qu'une partie dans l'intention que, pour le surplus, aucune disposition légale quelconque ne soit édictée. Le juge appelé à résoudre le conflit s'aidera d'indices qui différeront de cas en cas. Il se laissera guider notamment par la nature des mesures en cause, par leur objet et par leur but.

En l'espèce, les mesures prises par le législateur fédéral, qui visent à lutter contre la surchauffe, manqueraient leur but s'il était loisible aux cantons d'adopter des dispositions moins incisives. Par conséquent, ces derniers ne sauraient abolir le système du permis, ni autoriser des constructions ou des démolitions dans des cas non prévus par l'arrêté fédéral. En particulier, les autorités genevoises ne pourraient se fonder sur l'art. 3 LD pour atténuer, sous le couvert d'un intérêt public ou général, la rigueur de l'arrêté fédéral. Les mesures que celui-ci institue constituent donc un minimum, qui s'impose aux cantons de façon absolue. Cela ressort d'ailleurs des textes eux-mêmes.

D'un autre côté cependant, si les cantons étendent le régime du permis ou les interdictions de construire et de démolir instituées par l'arrêté fédéral, ils ne contrecarrent pas ce dernier; au contraire, ils en accroissent l'efficacité. Aussi bien, les dispositions de l'arrêté fédéral ne les empêchent pas expressément d'aller au delà des mesures prises par la Confédération. Elles ne représentent donc pas le maximum de ce que les autorités cantonales sont en droit de faire. Il n'en irait autrement que s'il y avait des raisons de penser qu'en ne réglementant pas la démolition des immeubles hors le cadre de la "surchauffe économique", la Confédération a voulu empêcher les cantons de l'interdire. Or tel n'est certainement pas le cas.

En effet, lors de l'élaboration et de l'adoption de l'arrêté fédéral, le législateur connaissait parfaitement l'existence des dispositions que plusieurs cantons avaient édictées pour interdire les démolitions d'immeubles injustifiées. Des députés y ont fait expressément allusion durant les débats parlementaires (Bull.stén. CN 1964, p. 135, CE 1964, p. 87). Ils n'en ont ni réclamé ni constaté la caducité. Au contraire, l'un d'eux, s'opposant à une proposition qui tendait à limiter l'interdiction de démolir à certaines régions - proposition finalement écartée - observa que les réglementations adoptées par certains cantons s'appliquaient à l'ensemble de leur territoire, qu'elles avaient déjà rendu des services et qu'on voulait dans ces cantons qu'elles en rendent aussi dans la lutte contre la surchauffe (déclaration Barrelet, Bull. stén. CE 1964, p. 87). Autrement dit, ces textes devaient être maintenus dans leur portée intégrale, même après l'entrée en vigueur de l'arrêté fédéral. Or le représentant du gouvernement s'est exprimé sur cette opinion; loin de la contredire, il a souligné "dass die Kantone heute schon ein mehreres tun können und ... getan haben".

Ces diverses déclarations ont clairement montré aux Chambres le problème relatif au maintien des règles cantonales. En ne s'y opposant pas, l'Assemblée fédérale a implicitement admis ce maintien, en tant du moins que les cantons allaient au delà des exigences minimum voulues par elle. Il s'ensuit que, dans la mesure où la loi genevoise interdit des démolitions admissibles au regard de l'arrêté fédéral, elle n'entre pas en contradiction avec lui. Par conséquent, même si la décision attaquée prohibe des travaux auxquels le législateur fédéral n'a pas fait obstacle, elle ne viole pas le principe de la force dérogatoire du droit fédéral.