61. Urteil vom 5. November 1965 i.S. Schweiz. Anwaltsverband und dessen Fürsorgestiftung gegen Eidg. Justiz- und Polizeidepartement.

A.- Am 27. Dezember 1957 wurde unter dem Namen "Fürsorgestiftung des Schweizerischen Anwaltsverbandes" eine Stiftung im Sinne der Art. 80 ff. ZGB mit Sitz in Basel errichtet. Es wurde eine Versicherungskasse als Bestandteil der Stiftung ohne selbständige Rechtspersönlichkeit geschaffen, welche nach Massgabe eines Reglements vom 13. April 1957 den Mitgliedern des Schweizerischen Anwaltsverbandes oder ihren Hinterlassenen Fürsorgeleistungen (Alters- oder Todesfallkapital oder Renten) gewährt.

Am 25. Januar 1958 unterstellte das eidg. Departement des Innern die Fürsorgestiftung der Aufsicht des Bundes (Art. 84 ZGB); es verpflichtete den Stiftungsrat, dem Bundesamt für Sozialversicherung auf Ende jedes Jahres über die Tätigkeit der Stiftung und die Verwaltung ihres Vermögens Bericht zu erstatten. Mit Beschluss vom 20. Juni 1958 schob der Bundesrat den Entscheid über die Unterstellung der Versicherungskasse unter dasVersicherungsaufsichtsgesetz (BG betreffend Beaufsichtigung von Privatunternehmungen im Gebiete des Versicherungswesens vom 25. Juni 1885) mit Rücksicht auf die vorgesehene Revision dieses Gesetzes bis nach Inkrafttreten der neuen Ordnung auf; er stellte fest, dass die Kasse bis dahin lediglich der in die Zuständigkeit des eidg. Departements des Innern bzw. des Bundesamts für Sozialversicherung fallenden Stiftungsaufsicht unterstehe.

Die Fürsorgestiftung bemühte sich, die von ihrer Versicherungskasse übernommenen Risiken durch eine Versicherungsunternehmung decken zu lassen. Sie schloss zunächst einen Vertrag mit der Berner Lebensversicherungs-Gesellschaft ab. An seine Stelle trat dann ein Vertrag mit den Lloyd's Versicherern in London, der dort im September 1962 abgeschlossen wurde. Lloyd's verpflichteten sich, die von der Versicherungskasse der Fürsorgestiftung während eines Jahres über den Betrag von Fr. 30'000.-- hinaus erbrachten Leistungen bis zum Betrage von Fr. 360'000.-- gegen eine Jahresprämie von Fr. 5'000.-- zu decken. Der neue Vertrag wurde auf den 1. Januar 1963 in Kraft gesetzt und von Jahr zu Jahr erneuert.

B.- Mit Verfügung vom 18. Mai 1965 untersagte das eidg. Justiz- und Polizeidepartement den Lloyd's Versicherern, diesen Vertrag weiterzuführen oder zu erneuern; es forderte sie auf, ihn innert 30 Tagen seit Zustellung dieser Verfügung zu kündigen.

Es führte aus, die Lloyd's seien einen Versicherungsvertrag mit Einwohnern der Schweiz eingegangen. Ein solcher Vertrag dürfe nach dem Versicherungsaufsichtsgesetz nur von einer Versicherungsunternehmung abgeschlossen werden, welche vom Bundesrat die Bewilligung zum Betrieb des in Frage kommenden Versicherungszweiges erhalten habe.

Der beanstandete Vertrag sei ein Lebensversicherungsvertrag. Es handle sich nicht um eine Rückversicherung. Nach Art. 1 Abs. 1 Satz 2 des Sicherstellungsgesetzes (BG über die Sicherstellung von Ansprüchen aus Lebensversicherungen inländischer Lebensversicherungsgesellschaften vom 25. Juni 1930) habe für rückversicherte Beträge der Erstversicherer Sicherstellung zu leisten. Das könne nur eine Unternehmung tun, die diesem Gesetz unterworfen sei; eine andere Unternehmung könne nicht als Erstversicherer gelten. Eine abweichende Auslegung des Gesetzes würde die Versicherungsaufsicht illusorisch machen. Gemäss Entscheid des Bundesrates vom 20. Juni 1958 sei aber die Versicherungskasse des Anwaltsverbandes dem Sicherstellungsgesetz nicht unterstellt, so dass sie nicht als Erstversicherer angesehen werden könne. Ein Vertrag, den sie zur Deckung der von ihr übernommenen Lebensversicherungsrisiken eingehe, müsse als Erstversicherung betrachtet und dürfe nur mit einem zum Betrieb der Lebensversicherung in der Schweiz ermächtigten Versicherer abgeschlossen werden. Die Lloyd's besässen jedoch keine Bewilligung hiefür.

C.- Der Schweizerische Anwaltsverband und seine Fürsorgestiftung führen Verwaltungsgerichtsbeschwerde mit den Anträgen:

"1. Die Verfügung des eidg. Justiz- und Polizeidepartements vom 18. Mai 1965 sei mangels Zuständigkeit der verfügenden Behörde nichtig zu erklären.

2. Eventuell sei, wegen Anfechtbarkeit

a) diese Verfügung aufzuheben und zugleich

b) festzustellen, dass das eidg. Justiz- und Polizeidepartement und das ihm unterstellte eidg. Versicherungsamt nicht berechtigt sind, unter dem Titel der privaten Versicherungsaufsicht in die Tätigkeit der vom Bund oder der von den Kantonen anerkannten und beaufsichtigten Fürsorgestiftungen von Firmen und Verbänden direkt oder indirekt einzugreifen;

c) festzustellen, dass das eidg. Justiz- und Polizeidepartement und das ihm unterstellte eidg. Versicherungsamt nicht berechtigt sind, unter dem Titel der schweizerischen privaten Versicherungsaufsicht in die Versicherungstätigkeit der Lloyd's Underwriters ausserhalb der Schweiz einzugreifen."

D.- Das eidg. Justiz- und Polizeidepartement beantragt, auf die Beschwerde nicht einzutreten, eventuell sie abzuweisen.

Das Bundesgericht zieht in Erwägung:

1. Das Justiz- und Polizeidepartement bestreitet, dass die Beschwerdeführer zur Erhebung der Verwaltungsgerichtsbeschwerde legitimiert sind. Allerdings richtet sich der angefochtene Entscheid gegen die Lloyd's Versicherer, denen darin eine bestimmte Betätigung, nämlich die Weiterführung eines Versicherungsvertrags, untersagt wird. Er trifft aber auch die Fürsorgestiftung des Anwaltsverbandes, mit welcher Lloyd's diesen Vertrag abgeschlossen haben. Wenn die Stiftung auch in dem Entscheide nicht als Partei beteiligt war, so berührt er sie doch in ihrer Rechtsstellung. Wie sie geltend macht, wird sie durch ihn - vorausgesetzt, dass er objektiv rechtswidrig ist - in ihren Rechten verletzt; sie ist daher nach Art. 103 Abs. 1 OG sachlich legitimiert, ihn durch Verwaltungsgerichtsbeschwerde anzufechten (BGE 87 I 436 Erw. 5). Ob neben ihr auch der Anwaltsverband zur Beschwerde berechtigt sei, kann offen gelassen werden.

2. Nach Art. 99 Ziff. VII OG unterliegen der Verwaltungsgerichtsbeschwerde Entscheide des eidg. Justiz- und Polizeidepartements auf Grund des Versicherungsaufsichts-, des Kautions- und des Sicherstellungsgesetzes, mit Ausnahme der Verweigerung der Bewilligung zum Betrieb eines Versicherungsunternehmens. Der hier angefochtene Entscheid fällt nicht unter die Ausnahme. Er verweigert niemandem die Bewilligung zum Betrieb eines Versicherungsunternehmens, sondern untersagt den Lloyd's Versicherern die Weiterführung eines Versicherungsvertrages. Er betrifft die Frage, ob die Lloyd's für die mit der Fürsorgestiftung des Anwaltsverbandes abgeschlossene Versicherung einer (zusätzlichen) Bewilligung bedurft hätten. Wie Art. 99 Ziff. VII OG in Abs. 2 lit a ausdrücklich feststellt, ist gegen Entscheide über die Konzessionspflicht vonVersicherungsunternehmungen die Verwaltungsgerichtsbeschwerde gegeben. Die in der Beschwerde gestellten Begehren 1 und 2 a, die Verfügung des Justiz- und Polizeidepartementes sei nichtig zu erklären oder aufzuheben, sind also nach Art. 99 Ziff. VII OG zulässig.

Wird das eine oder das andere dieser Begehren begründet erklärt, so ist damit zugleich festgestellt, dass das Justiz- und Polizeidepartement nicht berechtigt war, unter dem Titel der Aufsicht über die Privatversicherung in das Vertragsverhältnis zwischen der Fürsorgestiftung des Anwaltsverbandes und den Lloyd's Versicherern einzugreifen, nämlich die Weiterführung dieses Verhältnisses zu untersagen. Die Beschwerdebegehren 2 b und c haben daher in dem Umfange, als sie auf diese Feststellung abzielen, keine selbständige Bedeutung. Indes gehen sie weiter; in der Tat wird mit ihnen allgemein die Feststellung beantragt, dass das eidg. Justiz- und Polizeidepartement und das ihm unterstellte Versicherungsamt nicht berechtigt seien, unter dem genannten Titel in die Tätigkeit der vom Bund oder von den Kantonen anerkannten und beaufsichtigten Fürsorgestiftungen von Firmen und Verbänden und in das Versicherungsgeschäft der Lloyd's ausserhalb der Schweiz einzugreifen. Die Verwaltungsgerichtsbeschwerde kann sich jedoch nur gegen konkrete Entscheide richten. Die Beschwerdebegehren 2 b und c gehen in ihrer Allgemeinheit über den Rahmen des angefochtenen Entscheides hinaus, so dass insoweit auf sie nicht eingetreten werden kann.

3. Der Aufsicht des Bundes über den Geschäftsbetrieb von Privatunternehmungen im Gebiete des Versicherungswesens unterliegen alle Unternehmungen dieser Art, welche in der Schweiz Geschäfte betreiben wollen (Art. 1 Abs. 1 Versicherungsaufsichtsgesetz). Sie bedürfen für diese Tätigkeit einer Bewilligung des Bundesrates; ohne die Bewilligung ist ihnen die Vornahme von Versicherungsgeschäften in der Schweiz untersagt (Art. 3 ebenda). In bezug auf Geschäfte, die sie im Ausland betreiben, sind sie der Aufsicht und der Bewilligungspflicht nicht unterstellt. Der angefochtene Entscheid ist somit nur dann gerechtfertigt, wenn die Versicherung, deren Weiterführung er den Lloyd's untersagt, ein in der Schweiz betriebenes Geschäft darstellt und Lloyd's die dafür erforderliche Bewilligung des Bundesrates nicht besitzen.

Diese Versicherung ist in London abgeschlossen worden, entfaltet aber Wirkungen in der Schweiz; insbesondere sind allfällige Versicherungsleistungen der Lloyd's hier zu erbringen und kommen sie Einwohnern der Schweiz zugute. Nach Auffassung der Bundesverwaltung liegt in einem solchen Fall ein in der Schweiz betriebenes Versicherungsgeschäft im Sinne des Art. 1 Abs. 1 des Versicherungsaufsichtsgesetzes vor. Diese Auslegung des Gesetzes ist sehr weit, wenn sie sich auch auf dessen Zweck, das schweizerische Publikum im Gebiete des privaten Versicherungswesens zu schützen, stützen lässt. Ob sie richtig sei, kann indes im vorliegenden Fall offen gelassen werden, wenn sich ergibt, dass Lloyd's berechtigt sind, den in Frage stehenden Versicherungszweig in der Schweiz zu betreiben.

4. Es ist nicht bestritten, dass Lloyd's ein solches Recht u.a. für die Rückversicherung, dagegen nicht auch für die Lebensversicherung besitzen. Da nur diese beiden Versicherungszweige in Betracht kommen, ist entscheidend, ob die Fürsorgestiftung des Anwaltsverbandes mit Lloyd's eine Rückversicherung oder eine Lebensversicherung abgeschlossen hat. Von allen Seiten ist anerkannt, dass die Fürsorgestiftung dieLebensversicherungbetreibt, indem sie gegen Jahreseinlagen und -beiträge der Mitglieder des Anwaltsverbandes diesen bei Erreichung eines bestimmten Lebensalters, oder im Falle ihres Todes ihren Hinterlassenen, Kapital- oder Rentenleistungen gewährt. Dagegen können diese Versicherten keine Ansprüche gegenüber Lloyd's erheben, weil sie mit diesen in keinen vertraglichen Beziehungen stehen. Lloyd's haben lediglich die Fürsorgestiftung - bis zum Betrage von Fr. 360'000.-- jährlich - für das Risiko versichert, dass deren Leistungen aus jener Lebensversicherung in einem Jahr Fr. 30'000.-- übersteigen. Demnach erfüllt das Vertragsverhältnis zwischen der Stiftung und Lloyd's alle Voraussetzungen einer Rückversicherung, ist es also keine Lebensversicherung, sondern - wie jede Rückversicherung - eine Schadensversicherung (GAROBBlO, Über die Rückversicherung nach schweiz. Recht, S. 9 ff., 17 ff., 42; KOENIG, Schweiz. Privatversicherungsrecht, 2. Aufl., S. 464 ff.; MAUCH, Der Kollektiv-Lebensversicherungsvertrag, S. 118 f.; DE MORI, Le contrat de réassurance, S. 146 ff.; MOSSNER, Die Entwicklung der Rückversicherung bis zur Gründung selbständiger Rückversicherungsgesellschaften, S. 13 f.; STEINRISSER, Die Folgepflicht des Rückversicherers, S. 15; WYRSCH, Die schweiz. Staatsaufsicht über die Rückversicherung, S. 5 und 22). Das eidg. Justiz- und Polizeidepartement räumt denn auch ein, dass man es hier unter dem Gesichtspunkte des Privatrechts mit einer Rückversicherung zu tun hat.

Es macht jedoch geltend, das Verhältnis zwischen Lloyd's und Fürsorgestiftung sei unter dem Gesichtswinkel der Versicherungsaufsicht anders zu beurteilen. Weil die Stiftung dieser Aufsicht nicht unterstehe, fehle es an einem Erstversicherer im Sinne des Aufsichtsrechts und müsse der Rückversicherer so behandelt werden, wie wenn die Lebensversicherung direkt mit ihm abgeschlossen worden wäre. Dieser Betrachtungsweise kann nicht gefolgt werden: Nichts lässt den Schluss zu, dass die Gesetzgebung über die Versicherungsaufsicht den Begriff der Rückversicherung nicht in dem Sinne verstehe, der ihm nach dem Zivilrecht zukommt. Der Umstand, dass der Erstversicherer der Versicherungsaufsicht nicht untersteht, kann nicht zur Folge haben, dass die Rückversicherung als Lebensversicherung zu betrachten ist. Er ändert nichts daran, dass Lloyd's in keinen vertraglichen Beziehungen zu den Erstversicherten stehen und mit der Fürsorgestiftung nicht eine Lebensversicherung, sondern eine Rückversicherung abgeschlossen haben. Zum Betrieb des Rückversicherungsgeschäftes sind sie aber, wie erwähnt, auch in der Schweiz berechtigt.

Freilich fehlt hier die Garantie, welche im Kautionsgesetz (BG über die Kautionen der Versicherungsgesellschaften vom 4. Februar 1919) und im Sicherstellungsgesetz vorgesehen ist. Lloyd's haben nicht Sicherstellung geleistet, weil der Rückversicherer dazu überhaupt nicht verpflichtet ist (Art. 1 Abs. 3 Kautionsgesetz und Art. 1 Abs. 1 Satz 2 Sicherstellungsgesetz), und die Fürsorgestiftung hat es nicht getan, weil sie der Versicherungsaufsicht und damit der Kautionspflicht - auch hinsichtlich der rückversicherten Beträge, für welche nach der eben zitierten Bestimmung des Sicherstellungsgesetzes der Erstversicherer Sicherstellung zu leisten hat - nicht unterstellt worden ist. Diese Lücke in der Garantie ist jedoch die Folge des Beschlusses des Bundesrates vom 20. Juni 1958, durch den die Stiftung zwar zur Ausübung ihres Versicherungsgeschäftes zugelassen, aber der Entscheid über ihre Unterstellung unter die Versicherungsaufsicht - und damit auch unter die Kautionspflicht - bis nach Inkrafttreten eines neuen Aufsichtsgesetzes aufgeschoben worden ist. Sie kann nicht ein Grund sein, die Lloyd's zur Rückversicherung nicht zuzulassen. Übrigens krankt der angefochtene Entscheid des Justiz- und Polizeidepartementes insofern an einem gewissen Widerspruch, als er einerseits die Interessen der durch die Versicherungskasse der Fürsorgestiftung Versicherten schützen will - obwohl der Bundesrat offenbar gefunden hat, diese Interessen seien durch die Stiftungsaufsicht genügend geschützt - und anderseits die Möglichkeiten der Stiftung, den Schutz ihrer Versicherten auf dem Wege der Rückversicherung zu verstärken, durch das den Lloyd's auferlegte Verbot einschränkt.

Ob der erwähnte Beschluss des Bundesrates richtig sei oder nicht, hat das Bundesgericht nicht zu untersuchen. Es hat nur die angefochtene Verfügung des Justiz- und Polizeidepartements zu überprüfen. Diese verletzt Bundesrecht, weil die Lloyd's die nach dessen Vorschriften erforderliche Bewilligung für den Betrieb der Rückversicherung in der Schweizbereits erhalten haben. Sie ist daher gemäss dem Beschwerdebegehren 2 a aufzuheben.

Anders wäre allenfalls zu entscheiden, wenn angenommen werden könnte, dass die Beteiligten die Form der Rückversicherung lediglich zur Umgehung der Bestimmungen über die Versicherungsaufsicht gewählt haben. Auf Umgehung könnte etwa geschlossen werden, wenn Lloyd's die Deckung aller oder fast aller Risiken der Versicherungskasse der Stiftung übernommen hätten. Dann liesse sich der Standpunkt vertreten, dass es unter dem Gesichtspunkte der Versicherungsaufsicht so zu halten sei, wie wenn mit Lloyd's direkt eine Lebensversicherung abgeschlossen worden wäre (vgl. WYRSCH, a.a.O. S. 166 f., und Verwaltungsentscheide der Bundesbehörden 1960 Nr. 126). Indes besteht kein Grund, hier ein Umgehungsgeschäft anzunehmen. Die Fürsorgestiftung hat bei Lloyd's nur jährliche Leistungen zwischen Fr. 30'000.-- und Fr. 360'000.-- gegen eine Jahresprämie von Fr. 5'000.-- rückversichert, woraus zu schliessen ist, dass sie die Last der Versicherung zu einem grossen Teil selber trägt.

5. Das Beschwerdebegehren 1, die angefochtene Verfügung sei mangels Zuständigkeit des Justiz- und Polizidepartementes nichtig zu erklären, hat keine praktische Bedeutung, da diese Verfügung durch Beschwerde binnen bestimmter Frist angefochten werden konnte und gemäss dem Beschwerdebegehren 2 a aufgehoben wird. Übrigens ist das genannte Departement, als Aufsichtsbehörde im Gebiete der Privatversicherung, an sich sachlich zuständig, in Anwendung des Versicherungsaufsichtsgesetzes einer Versicherungsunternehmung den Betrieb eines Versicherungszweiges in der Schweiz zu untersagen. In einem solchen Falle wird als Folge der materiellen Unrichtigkeit des getroffenen Entscheids nicht Nichtigkeit, sondern blosse Anfechtbarkeit angenommen (IMBODEN, Der nichtige Staatsakt, S.

107 ff.).

Demnach erkennt das Bundesgericht:

Die Beschwerde wird, soweit darauf einzutreten ist, teilweise gutgeheissen und der angefochtene Entscheid aufgehoben.