13. Auszug aus dem Urteil vom 18. Februar 1966 i.S. Dr. A. Wander AG gegen Werner Bürki und Mitbeteiligte, Staat Bern sowie Appellationshof des Kantons Bern.

A.- Die Wander AG besitzt in der Aumatte in Neuenegg Quellenrechte auf 62 Grundstücken und bezieht aus drei Grundwasserfassungen erhebliche Mengen Wasser, die sie zum Teil an die Gemeinde Neuenegg für deren Wasserversorgung abgibt. Auf ihr Gesuch bewilligte der bernische Regierungsrat mit Beschluss vom 25. Februar 1964 gestützt auf Art. 2 Abs. 1 und Art. 6 des eidg. Gewässerschutzgesetzes vom 16. März 1955 (GSchG) und Art. 114 ff. des bernischen Gesetzes über die Nutzung des Wassers vom 3. Dezember 1950 (WNG) die Errichtung einer Schutzzone, wodurch u.a. 49 343 m2 Land mit einem absoluten Bauverbot belegt wurden, und verlieh ihr am 28. Februar 1964 auf 40 Jahre das Recht zum Bezuge von 5000 l/min Wasser aus dem Grundwasser des Sensetales.

Acht Grundeigentümer, deren Grundstücke durch das erwähnte Bauverbot betroffen wurden, erhoben vor dem Gerichtspräsidenten von Laupen gegen die Wander AG Klage auf Bezahlung einer gerichtlich festzusetzenden Entschädigung. Sie erblickten in den ihnen auferlegten Beschränkungen eine materielle Enteignung und bezifferten den daraus entstehenden Schaden auf insgesamt Fr. 1'754,515.--. Die Beklagten erhoben die Einreden der sachlichen Unzuständigkeit und der fehlenden Passivlegitimation. Mit Vorentscheid vom 14. April 1965 bejahte der Gerichtspräsident von Laupen seine Zuständigkeit, wies jedoch die Klage mangels Passivlegitimation der Beklagten ab.

Hiegegen appellierten die Kläger, denen der Staat Bern als Intervenient beitrat, und beantragten Bejahung der Passivlegitimation der Wander AG. Diese bestritt mittels Anschlussappellation erneut die sachliche Zuständigkeit des Gerichtspräsidenten.

Mit Urteil vom 15. Juli 1965 schützte die I. Zivilkammer des bernischen Appellationshofes die Appellation und wies die Anschlussappellation ab. Sie bejahte zunächst die Zuständigkeit des Gerichtspräsidenten zur Beurteilung der Klagen aus materieller Enteignung. Sodann führte sie aus, falls die Errichtung der Schutzzone eine materielle Enteignung darstelle, so habe für den Schaden daraus, gleich wie bei einer formellen Enteignung, nicht der Staat aufzukommen, der sie bewillige, sondern derjenige, zu dessen Gunsten dies geschehe. Art. 123 Abs. 2 rev. WNG, der Staatsbeiträge an die Kosten von Schutzzonen vorsehe, bedeute nichts anderes als dass die Gemeinde oder der Private, auf deren Betreiben und zu deren Gunsten die Schutzzone errichtet werde, als dafür ersatzpflichtig betrachtet würden, wobei der Staat an diese Kosten Beiträge ausrichten könne. Da die Schutzzone in Neuenegg auf Gesuch und vorwiegend zugunsten der Wander AG errichtet worden sei, sei diese ersatzpflichtig, sofern eine materielle Enteignung vorliege. Ihre Passivlegitimation sei deshalb zu bejahen und die Streitsache zur einlässlichen Beurteilung an die Vorinstanz zurückzuweisen.

B.- Gegen diesen Entscheid erhebt die Wander AG gleichzeitig Verwaltungsgerichtsbeschwerde betreffend Gewässerschutz und staatsrechtliche Beschwerde wegen Willkür und Verletzung der Eigentumsgarantie.

Zur Begründung der Verwaltungsgerichtsbeschwerde wird zur Hauptsache geltend gemacht, der angefochtene Entscheid verletze die Art. 2-6 GSchG, indem er den darin vorgesehenen Schutz des Wassers davon abhängig mache, dass der Benützer die Grundeigentümer für das Unterlassen der verbotenen Handlungen entschädige; so könnten sie zur Aufgabe des Schutzes und des Wassers gezwungen und der Gewässerschutz praktisch hinfällig werden. Wenn der Kanton, der durch die Erteilung der Konzession über das Grundwasser gegen Entgelt verfüge, die Grundeigentümer für das entschädigen wolle, was sie in der übrigen Schweiz gestützt auf das GSchG als gesetzliche Eigentumsbeschränkung auf sich nehmen müssten, so möge er selbst solche Entschädigungen ausrichten; die Auferlegung der Entschädigungspflicht an die Benützer aber verstosse gegen das GSchG. Im Gegensatz zur formellen Enteignung, bei welcher ein Recht vom Enteigneten auf den Enteigner übergehe, betreffe die materielle Enteignung nur das für den Eingriff verantwortliche Gemeinwesen; ein Privater könne den Eingriff weder verfügen noch aufheben.

C.- Der Appellationshof beantragt Abweisung der Beschwerde. Er verweist auf die Begründung des angefochtenen Entscheids und hebt hervor, dass dadurch die Fragen, ob eine materielle Enteignung vorliege und ob und wieweit allenfalls eine Entschädigung geschuldet werde, nicht präjudiziert worden seien.

D.- Die Beschwerdegegner Bürki & Cons. beantragen Nichteintreten auf die Beschwerde, in zweiter Linie Abweisung derselben.

Sie führen aus, der angefochtene Entscheid sei nicht in Anwendung des GSchG ergangen, sondern beruhe wie ihre Klage ausschliesslich auf kantonalem Recht; daher sei die Verwaltungsgerichtsbeschwerde gegen ihn nicht zulässig.

Das auf ihre Grundstücke gelegte absolute Bauverbot stelle eine materielle Enteignung dar, die sowohl nach der Praxis des Bundesgerichts als auch nach Art. 115 WNG die Entschädigungspflicht begründe. Es gehe nicht an, einen so schwerwiegenden Eingriff einfach als entschädigungslose gesetzliche Eigentumsbeschränkung zu erklären; sonst wäre die kantonale Regelung sinnlos. Der Grundsatz des bernischen WNG, dass der Benützer einer Wassernutzungsanlage für deren Kosten aufzukommen habe, gelte auch für die Schutzzonen. Die Schutzzone in der Aumatte sei für die Wasserfassung der Wander AG errichtet worden; also sei diese dafür im Rahmen der gesetzlichen Bestimmungen entschädigungspflichtig.

E.- Der Staat Bern schliesst auf Nichteintreten, allenfalls auf Abweisung der Beschwerde.

Er bringt vor, das angefochtene Urteil sei ein Zwischenentscheid gemäss Art. 196 ZPO, der das Verfahren nicht abschliesse; gegen Zwischenverfügungen sei die Verwaltungsgerichtsbeschwerde nicht zulässig. Sie sei gegenüber jenem Urteil auch nicht gegeben, weil es kein Verwaltungsentscheid und nicht auf Grund des GSchG erlassen worden sei; es beruhe vielmehr auf dem kantonalen Expropriationsrecht, so dass eine Verletzung von Bundesrecht nicht in Frage stehe.

Richtig sei, dass auf Grund von Art. 2 ff. GSchG verfügte Massnahmen keine Entschädigungspflicht zugunsten der Grundeigentümer begründeten. Das angefochtene Urteil bejahe indessen eine solche Pflicht keineswegs und verletze deshalb das GSchG nicht. Es nehme lediglich an, im Falle des Bestehens einer Entschädigungspflicht treffe diese die Beschwerdeführerin und nicht den Kanton Bern, wofür es sich auf Vorschriften des kantonalen Rechtes betreffend die materielle Enteignung stütze. Diese habe denselben Rechtsgrund wie die formelle Enteignung, nämlich das staatliche Hoheitsrecht, und die Vorschrift über die Entschädigungspflicht gelte für beide in gleicher Weise. Die Beschwerdeführerin tue nicht dar, dass ihre Anwendung durch Bundesrecht ausgeschlossen werde.

F.- In der Replik macht die Beschwerdeführerin noch geltend, die Schutzzone diene nicht nur ihr, sondern auch der Gemeinde Neuenegg. Das Grundwasser hätte auch ohne ihren Antrag von Gesetzes wegen den nötigen Schutz der kantonalen Behörden erhalten. Gegenstand der Beschwerde bilde die Nichtanwendung des GSchG. Durch das angefochtene Urteil werde über die Passivlegitimation endgültig entschieden.

Das Bundesgericht hat die Beschwerde abgewiesen, soweit darauf eingetreten werden konnte.

Aus den Erwägungen:

1. Der Staat Bern beantragt in erster Linie, es sei auf die Verwaltungsgerichtsbeschwerde nicht einzutreten, weil diese gegenüber Zwischenentscheiden nicht zulässig sei.

Der Gerichtspräsident von Laupen beschränkte - gestützt auf Art 196 ZPO - das Verfahren zunächst auf die Fragen der sachlichen Zuständigkeit und der Passivlegitimation. Hätte er die erstere verneint oder wäre es bei einer Verneinung der Passivlegitimation geblieben, so hätte hierin ein Endurteil gelegen. Nachdem aber der Appellationshof sowohl die Zuständigkeit als auch die Passivlegitimation bejaht und die Sache zu materieller Beurteilung an die Vorinstanz zurückgewiesen hat, liegt lediglich ein Zwischenentscheid der letzten kantonalen Instanz vor.

Während gemäss Art. 87 OG die staatsrechtliche Beschwerde wegen Verletzung von Art. 4 BV erst gegen letztinstanzliche Endentscheide zulässig ist, gegen letztinstanzliche Zwischenentscheide nur, wenn sie für den Betroffenen einen nicht wiedergutzumachenden Nachteil zur Folge haben, besteht mit Bezug auf die Verwaltungsgerichtsbeschwerde keine solche Bestimmung. Der Staat Bern beruft sich für seine Auffassung auf BIRCHMEIER, Bundesrechtspflege, S. 418, wonach Zwischenverfügungen der Verwaltungsgerichtsbeschwerde nicht unterliegen. Diese Stelle und die darin zitierten Urteile des Bundesgerichts beziehen sich jedoch auf blosse Verfügungen (Beanstandung von Eintragungsgesuchen für Handelsmarken, Fristansetzungen), nicht aber auf Entscheide, durch welche eine Frage vorgängig der materiellen Beurteilung behandelt und darüber endgültig entschieden wird. Gegen solche Vor- bzw. Zwischenentscheide ist - auch im Falle der Rückweisung an eine untere Instanz - die Verwaltungsgerichtsbeschwerde zulässig.

2. In zweiter Linie begründet der Staat Bern den Antrag auf Nichteintreten damit, dass die Verwaltungsgerichtsbeschwerde nur gegen Verwaltungsentscheide zulässig sei und das Urteil des Appellationshofes - im Gegensatz zu dem Beschlusse des Regierungsrates vom 25. Februar 1964 über die Errichtung der Schutzzone, der nicht angefochten wurde - kein Verwaltungsentscheid sei. Indessen kommt es nicht darauf an, ob der Entscheid von einer Verwaltungsbehörde oder von einem Gericht erlassen wurde; denn auch Gerichte können Verwaltungsentscheide fällen, wie der Staat Bern selbst feststellt. Er macht jedoch geltend, der Appellationshof habe in dem angefochtenen Urteil einzig eine Frage aus dem Expropriationsrecht entschieden, wofür er nach dem kantonalen Recht zuständig sei, aber keinen Verwaltungsentscheid auf dem Gebiete des Gewässerschutzes getroffen. Dieses Vorbringen fällt zusammen mit demjenigen der Beschwerdegegner Bürki und Mitbeteiligte, die den Antrag auf Nichteintreten damit begründen, der angefochtene Entscheid sei nicht in Anwendung des GSchG ergangen, was Voraussetzung der Verwaltungsgerichtsbeschwerde wäre.

Art. 14 GSchG erklärt sie als zulässig gegen Entscheide der letzten kantonalen Instanz, "die in Anwendung dieses Gesetzes ergehen". Der Beschluss des Regierungsrates vom 25. Februar 1964 über die Errichtung der Schutzzone stützte sich einerseits auf Art. 2 Abs. 1 und Art. 6 GSchG und anderseits auf Art. 115 des kantonalen WNG. Gegen ihn hätte somit den heutigen Klägern und Beschwerdegegnern die Verwaltungsgerichtsbeschwerde offen gestanden. Sie haben diese jedoch nicht ergriffen - offenbar weil sie nicht die Schutzzone als solche anfechten, sondern nur eine Entschädigung für die ihnen damit auferlegten Eigentumsbeschränkungen verlangen wollten, wofür ihnen das GSchG keine Handhabe bot, während ihnen nach ihrer Auffassung das kantonale Recht die Klage auf Entschädigung für materielle Enteignung zur Verfügung stellte. Sie leiteten deshalb die Klage gegen die Wander AG ein, die sie auf Art. 115 WNG und das kantonale Enteignungsgesetz gründeten. Zwar erwähnte Art. 115 WNG in der damals noch gültigen ursprünglichen

BGE 92 I 66 S. 72

Fassung keine Entschädigungpflicht; erst die Revision vom 6. Dezember 1964 fügte den Absatz 4 ein: "Auf die Entschädigungen finden die Bestimmungen des Bauvorschriftengesetzes sinngemäss Anwendung". Auf diese am 1. Januar 1965 in Kraft getretene Bestimmung hat der Appellationshof in seinem Urteil vom 15. Juli 1965 entscheidend abgestellt, ferner kraft der Verweisung auf Art. 26 des Gesetzes über die Bauvorschriften und auf § 26 des kantonalen Enteignungsgesetzes. Es trifft also zu, dass dieses Urteil ausschliesslich in Anwendung kantonalen Rechtes ergangen ist.

Die Beschwerdeführerin macht jedoch geltend, der Appellationshof hätte auch Art. 2-6 GSchG anwenden, nämlich berücksichtigen müssen, dass die Behörden die mit der Schutzzone verfügten Massnahmen zum Schutze des Grundwassers auch ohne ihr Gesuch von Amtes wegen und ohne Entschädigung hätten anordnen müssen; indem er sie von der Entschädigung abhängig mache, durchkreuze er den Gewässerschutz und verletze damit jene Bestimmungen des GSchG. In der Tat kann ein Gesetz nicht nur durch unrichtige Anwendung verletzt werden, sondern auch dadurch, dass es nicht angewendet wird, obwohl es angewendet werden sollte - namentlich dann, wenn statt seiner ein anderes, ihm zuwiderlaufendes Recht zur Anwendung gelangt. So kann insbesondere eine Verletzung von Bundesrecht daran liegen, dass anstatt des anwendbaren eidgenössischen Rechtes kantonales Recht angewendet wird (vgl. dazu BIRCHMEIER, a.a.O., S. 87). Es liegt auf der Hand, dass auch eine solche Verletzung des GSchG durch Verwaltungsgerichtsbeschwerde muss angefochten werden können. Sein Art. 14, wonach sie gegen "in Anwendung dieses Gesetzes" ergangene Entscheide offen steht, ist daher nicht in dem engen buchstäblichen Sinne auszulegen, dass sich der betreffende Entscheid ausdrücklich darauf stützen muss, sondern umfasst sinngemäss auch Entscheide, in denen es hätte angewendet werden sollen, aber nicht angewendet worden ist. Da die Beschwerdeführerin gerade das geltend macht, ist auf die Verwaltungsgerichtsbeschwerde einzutreten. Ob die behauptete Verletzung wirklich vorliegt, ist eine Frage nicht des Eintretens, sondern der materiellen Beurteilung.

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