28. Arrêt du 25 janvier 1967 dans la cause Moren contre Conseil d'Etat du canton du Valais.

A.- La loi valaisanne du 24 novembre 1916 "sur les hôtels, auberges, débits de boissons et autres établissements similaires, ainsi que le commerce en détail des boissons alcooliques" dispose en son article 16, au chapitre des concessions accordées par le Conseil communal:

"Le nombre des débits de boissons alcooliques est déterminé par l'autorité communale par voie de règlement soumis à l'homologation du Conseil d'Etat.

Dans la règle ce nombre ne peut excéder la proportion d'un débit pour 200 habitants, calculée sur la base de la population de résidence du dernier recensement.

Des concessions peuvent être accordées en dérogation à la règle fixée au deuxième alinéa, lorsque des circonstances spéciales, telles que la multiplicité et l'éloignement respectif des villages d'une même commune, une station importante d'étrangers, ou un grand mouvement de voyageurs, le voisinage d'établissements industriels occupant de nombreux ouvriers, l'extension des localités et la création de nouveaux quartiers en démontrent le besoin.

Ces concessions, accordées à titre exceptionnel, doivent être approuvées par le Conseil d'Etat.

Il ne peut être accordé plus d'une concession à la même personne, sauf celles dont il est parlé à l'art. 14."

B.- Les époux Pierre et Erika Moren sont tous deux titulaires d'un certificat de capacité de tenancier d'établissement public. Depuis plusieurs années, le mari exploite à Sion la Pinte Contheysanne, en étant au bénéfice d'une concession communale. Avant son mariage, l'épouse avait également obtenu une concession communale pour le bar Mocambo, à Sion. Une fois mariée, elle continua de tenir cet établissement au nom de son fils mineur, Jean-Claude Volet, à qui la concession fut transférée.

Après avoir remis le bar Mocambo, dame Moren requit de la Municipalité de Sion, le 25 mars 1966, une concession pour exploiter un tea-room-bar à café dans les locaux aménagés par l'Union de Banques Suisses dans un bâtiment de cette ville. A l'appui de sa demande, elle faisait valoir qu'une concession pour le même établissement avait déjà été délivrée en principe à l'Union de Banques Suisses, la personne du futur tenancier ayant cependant été réservée.

Le 10 juin 1966, la Municipalité refusa la concession.

C.- Dame Moren recourut contre cette décision auprès du Conseil d'Etat, qui rejeta le recours le 11 octobre 1966, par les motifs suivants:

Selon l'article 16 alinéa 5 de la loi du 24 novembre 1916, il ne peut être accordé plus d'une concession à la même personne, sauf celles dont il est parlé à l'art. 14, cette dernière disposition visant les hôtels et auberges (pour lesquels la patente est accordée par le Conseil d'Etat) qui exploitent également un café ou un débit de boissons ouverts au public de la localité. Selon une interprétation qui a fait jurisprudence, l'art. 16 al. 5 s'applique à tous les débits de boissons, avec ou sans alcool, et l'expression "même personne" doit s'entendre non seulement des individus isolés, mais aussi des couples d'époux, qui forment économiquement une unité. Cette disposition fait ainsi obstacle à la concession requise par dame Moren, dont le mari est déjà titulaire d'une concession pour la Pinte Contheysanne. La recourante s'était d'ailleurs ralliée à cette interprétation en admettant en 1958, après son mariage avec sieur Moren, le transfert à son fils mineur de la concession qu'elle avait obtenue pour l'exploitation du bar Mocambo.

D.- Agissant par la voie du recours de droit public pour violation des art. 4 et 31 Cst., dame Moren requiert le Tribunal fédéral d'annuler la décision du Conseil d'Etat du 11 octobre 1966. Ses moyens peuvent se résumer comme suit:

Du point de vue économique, un mari et une femme ne sont pas "une même personne". Le droit civil les autorise expressément à exercer l'un et l'autre une activité commerciale ou industrielle. Il en est de même du droit de police, en vertu duquel deux conjoints peuvent bénéficier chacun d'un certificat de capacité de tenancier d'établissement public.

Il résulte aussi bien du texte que du but de la loi du 24 novembre 1916 que son art. 16 al. 5 se rapporte uniquement aux débits de boissons alcooliques et qu'il est donc inapplicable en l'espèce. D'une part, les quatre premiers alinéas de cette disposition ayant trait manifestement à de tels établissements, le cinquième ne peut avoir une portée plus étendue. D'autre part, le motif qui justifie l'art. 16 al. 5, à savoir le fait que le tenancier d'un établissement peut être contraint d'y intervenir personnellement, vaut pour les débits de boissons alcooliques, non pour les bars à café.

Si, après son mariage avec Pierre Moren, la recourante a consenti au transfert de la concession accordée pour le bar Mocambo, il n'est pas moins vrai qu'elle a conservé la gérance de cet établissement. Il s'est donc agi d'un transfert fictif. Loin d'impliquer que la recourante ait attribué à l'art. 16 al. 5 le sens que lui prête le Conseil d'Etat, il signifie bien plutôt que les autorités cantonales ont accepté naguère un compromis pour éviter un recours au Tribunal fédéral.

E.- Le Conseil d'Etat propose le rejet du recours. Tout en développant les considérants de la décision attaquée, il ajoute que, s'il est question en l'espèce d'une concession pour un établissement sans alcool, le propriétaire du local envisage de le transformer, sans doute avec l'accord de la recourante, en un débit de boissons alcooliques.

La Municipalité de Sion s'oppose également au recours.

Considérant en droit:

1. L'exploitation des cafés, restaurants et autres établissements publics du même genre bénéficie, en tant qu'activité économique, de la garantie de la liberté du commerce et de l'industrie (art. 31 Cst.). Les cantons ont néanmoins la faculté d'édicter, en cette matière comme en d'autres, des prescriptions de police destinées à protéger l'ordre, la sécurité, la moralité et la santé publics. Ces prescriptions ne peuvent cependant pas déroger au principe de la liberté du commerce et de l'industrie, à moins que la constitution fédérale n'en dispose autrement, ce qui est le cas dans le domaine cité: l'art. 31 ter permet aux cantons de subordonner, par voie législative, l'exploitation des cafés et restaurants à des connaissances professionnelles et des qualités personnelles, et de soumettre à la clause du besoin le nombre des établissements du même genre, si cette branche est menacée dans son existence par une concurrence excessive; d'autre part, l'art. 32 quater leur permet de soumettre, par voie législative, l'exercice de la profession d'aubergiste et le commerce de détail des boissons spiritueuses aux restrictions exigées par le bien-être public.

En l'espèce, les connaissances professionnelles et les qualités personnelles de la recourante ne sont pas en cause. La clause du besoin n'est pas non plus en question, comme le Conseil d'Etat le déclare lui-même dans sa réponse. Il s'agit dès lors uniquement d'examiner si la décision incriminée reste dans les limites du pouvoir de police reconnu aux cantons.

D'une façon générale les cantons doivent, en édictant et appliquant leurs prescriptions de police, s'abstenir de restrictions non indispensables, c'est-à-dire disproportionnées au but visé (RO 88 I 236).

2. Le Conseil d'Etat s'est fondé, pour justifier sa décision, sur l'art. 16 al. 5 de la loi, selon lequel il ne peut être accordé plus d'une concession à la même personne. En elle-même, cette disposition constitue une mesure de police qui se tient dans les limites du pouvoir reconnu aux cantons: si la Constitution fédérale permet en effet de subordonner l'exploitation d'un établissement public à un certificat de capacité professionnelle et à des qualités personnelles, c'est bien pour qu'une personne capable soit à la tête d'un tel établissement, afin de pouvoir y assurer l'ordre et la tranquillité commandés par l'intérêt public. Aussi bien la législation valaisanne exige-t-elle un certificat non seulement de celui qui exploite pour son compte, mais également de celui qui exploite pour le compte d'autrui (art. 1er du Règlement du 19 avril 1963 relatif aux examens de capacité professionnelle pour tenanciers d'établissements publics).

Alors même que l'alinéa 5 précité, figurant dans un article consacré tout entier (comme on le verra plus loin) aux établissements avec alcool, ne vise en principe que ces derniers établissements, les raisons invoquées ci-dessus justifient qu'on l'applique aussi par analogie aux établissements sans alcool.

Ainsi la disposition de l'art. 16 al. 5, même appliquée à l'ensemble des concessions, ne viole pas en elle-même la garantie constitutionnelle de la liberté du commerce et de l'industrie.

3. En revanche, l'interprétation extensive donnée à cette disposition par le Conseil d'Etat ne peut se justifier dans le cas d'espèce.

Le Conseil d'Etat a refusé la patente à dame Moren parce qu'il estime que deux conjoints doivent être considérés comme "une même personne" au sens de l'art. 16 al. 5 de la loi, et qu'on ne peut donc accorder au conjoint d'une personne qui bénéficie déjà d'une patente pour un établissement déterminé, la patente pour un autre établissement, quelle que soit la nature de ce dernier.

Sans doute les époux apparaissent-ils comme "une même personne" au regard de certaines dispositions légales. Ainsi en matière fiscale, plusieurs législations cantonales, de même que l'AIN (art. 13), imposent le mari sur l'ensemble des revenus conjugaux, également dans le cas où l'épouse exerce une activité lucrative en dehors d'une entreprise familiale. En matière d'exploitation d'auberges, les mêmes exigences de moralité peuvent être requises du conjoint de la personne qui demande une patente (cf. RO 47 I 155; ZBl vol. 67 année 1966 p. 511). Mais l'assimilation d'un couple à "une même personne" ne peut être admise dans toutes les circonstances: il faut examiner dans chaque cas particulier si une telle conception s'adapte à la règle à appliquer.

On observera tout d'abord qu'une patente peut être accordée aussi bien à une femme qu'à un homme, à une personne seule qu'à une personne mariée, et que s'il s'agit d'une personne mariée, la loi n'oblige nullement les époux à exploiter ensemble l'établissement pour lequel l'un d'eux a obtenu une patente. L'autre conjoint peut donc exercer une autre profession, dans n'importe quelle branche économique, sans s'occuper de l'exploitation de l'auberge. En particulier, l'épouse d'un aubergiste peut, moyennant l'accomplissement des conditions prévues à l'art. 167 CC, être employée de bureau ou exercer pour son compte une profession à titre indépendant, par exemple exploiter un commerce d'épicerie. On ne voit pas pourquoi elle ne pourrait pas aussi exploiter un établissement soumis à la loi sur les auberges. Y aurait-il des raisons de l'en empêcher lorsque les deux établissements tenus par les conjoints seraient tous deux des débits de boissons alcooliques? La Cour peut se dispenser de résoudre cette question en l'espèce, où la patente demandée par la recourante concerne non pas un débit de boissons alcooliques, mais un bar à café-tea-room sans alcool.

Or la disposition sur laquelle s'est fondé le Conseil d'Etat pour refuser la concession constitue le dernier alinéa d'un article dont tous les autres se rapportent à des débits de boissons alcooliques. En effet, le premier alinéa de l'art. 16 confère à l'autorité communale la compétence de déterminer, par la voie d'un règlement soumis à l'homologation du Conseil d'Etat, le nombre des débits de boissons alcooliques. Le deuxième alinéa fixe la norme d'après laquelle ce nombre se détermine, soit le chiffre de la population. Le troisième alinéa prévoit les circonstances spéciales qui peuvent justifier des concessions accordées en dérogation à la disposition précédente, et le quatrième alinéa subordonne ces concessions à l'approbation du Conseil d'Etat. Ainsi les quatre premiers alinéas visent exclusivement les débits de boissons alcooliques. Il serait contraire à toute logique de considérer qu'il n'en est pas de même du cinquième.

Sans doute a-t-on vu ci-dessus que le principe lui-même posé par ce cinquième alinéa peut, sans arbitraire, être appliqué par analogie à l'ensemble des patentes, aussi bien à celles des établissements sans alcool qu'à celles des débits de boissons alcooliques; une telle application se tient dans les limites du pouvoir de police reconnu aux cantons en cette matière, elle reste une mesure proportionnée au but visé: assurer le bon ordre d'un établissement (cf. art. 42 et suivants de la loi). En revanche, l'interprétation extensive qu'en donne le Conseil d'Etat, en assimilant un couple à "une même personne", ne s'appuie sur aucune raison valable, dans la mesure tout au moins où elle vise un établissement sans alcool. Dans sa réponse, le Conseil d'Etat n'invoque à l'appui de la décision attaquée aucun des motifs qui l'autorise à limiter la liberté de l'activité économique; il ne suffit pas qu'une interprétation ait "toujours été admise" et qu'elle n'ait "jamais donné lieu à contestation" pour qu'elle puisse échapper au reproche d'arbitraire ou de violation d'un principe constitutionnel. Le fait qu'après son mariage avec Pierre Moren, la recourante se soit déclarée d'accord avec le transfert de la concession qui lui avait été accordée précédemment, n'y change rien. Allant au-delà de ce qui est nécessaire pour sauvegarder l'intérêt public en jeu, la restriction imposée par l'interprétation litigieuse est disproportionnée au but visé et doit dès lors être considérée comme contraire à la liberté du commerce et de l'industrie.

Il est indifférent, pour la solution du présent litige, que le propriétaire des locaux ou que la recourante elle-même envisage la transformation de l'établissement sans alcool en un débit de boissons alcooliques. Si la demande de concession ne précisait pas qu'elle visait un établissement sans alcool, c'est néanmoins d'une telle concession qu'il s'agissait, ainsi que cela ressort de la décision attaquée et de la réponse au recours ("il ne s'agit pour le moment que d'une concession de tea-room-bar à café sans alcool"). C'est donc sur la base de l'état de choses actuel, et non pas d'une situation hypothétique future que le litige devait être tranché par le Conseil d'Etat et qu'il doit l'être par la Cour de céans.

Par ces motifs, le Tribunal fédéral:

Admet le recours et annule la décision attaquée.