76. Auszug aus dem Urteil vom 29. September 1967 i.S. Laager gegen Regierungsrat des Kantons Aargau.

A.- Die Nowo Immobilien AG in Wohlen erwarb im Jahre 1958 ein Grundstück in Jonen (Grundbuch Nr. 27, Parzelle Nr. 1143, 61,35 a Acker- und Wiesland), das im Jahre 1950 bei einer landwirtschaftlichen Güterzusammenlegung die heutige Form erhalten hatte. Im Jahre 1960 wollte sie es zur Überbauung veräussern. Sie vereinbarte einen Kaufvertrag mit Hans Laager in Zürich. Der Kaufpreis wurde auf Fr. 50 000.-- beziffert; er sollte vom Käufer durch Übernahme einer Grundpfandschuld in diesem Betrage getilgt werden. Die Vertragsparteien ersuchten die Landwirtschaftsdirektion des Kantons Aargau, die zehnjährige Sperrfrist des Art. 218 OR nicht anzuwenden, da es sich um Bauland handle, und die Erhöhung der Pfandbelastung des Grundstücks von Fr. 30 000.-- auf Fr. 50 000.-- nach den Bestimmungen des Bundesgesetzes über die Entschuldung landwirtschaftlicher Heimwesen vom 12. Dezember 1940 (LEG) zu genehmigen.

Die Landwirtschaftsdirektion bewilligte "die beabsichtigte Zweckentfremdung des Grundstücks" unter der Bedingung, dass vor dem Grundbucheintrag die von Bund und Kanton seinerzeit geleisteten Meliorationsbeiträge im Gesamtbetrage von Fr. 599.-- zurückzuerstatten seien; sie genehmigte auch die Erhöhung der Pfandbelastung; ferner gestattete sie gemäss Art. 218bis OR den Verkauf vor Ablauf der Sperrfrist; schliesslich verwies sie auf die vom Tiefbauamt und vom Gewässerschutzamt des Kantons gestellten weiteren, den Strassenanschluss und die Abwasserbeseitigung betreffenden Bedingungen (Verfügung vom 24. November 1960).

Darauf liessen die Vertragsparteien den Kaufvertrag am 21. März 1961 öffentlich beurkunden und die entsprechenden Eintragungen im Grundbuch vornehmen.

B.- Durch öffentlich beurkundeten Vertrag vom 4. Juli 1966 räumte Hans Laager dem Architekten Ernst Kreiner in Zollikerberg an dem oben erwähnten Grundstück ein bis zum 31. Dezember befristetes, veräusserliches Kaufrecht ein. Der Preis wurde auf Fr. 35.- je m2 nebst Zins vom 1. Juli 1966 bis zur Ausübung des Kaufrechtes festgesetzt. Hans Laager und Ernst Kreiner ersuchten die kantonale Landwirtschaftsdirektion, die Vormerkung dieses Kaufrechtes im Grundbuch zu bewilligen.

Die Landwirtschaftsdirektion erklärte indessen durch Verfügung vom 12. Oktober 1966 den Kaufrechtsvertrag gemäss Art. 218ter OR als nichtig. Sie nahm an, das Grundstück sei für eine Überbauung nicht genügend erschlossen. Es sei daher kein Bauland im Sinne des Art. 218 Abs. 2 OR, weshalb nach Abs. 1 daselbst die Sperrfrist anwendbar sei. Der abgeschlossene Kaufrechtsvertrag bezwecke eine Umgehung der Sperrfrist.

Gegen diese Verfügung erhoben Hans Laager und Ernst Kreiner Beschwerde beim Regierungsrat des Kantons Aargau. Dieser wies die Beschwerde am 16. Februar 1967 ab. Er führte aus, ein Grundstück könne als Bauland im Sinne des Art. 218 Abs. 2 OR nur dann anerkannt werden, wenn es objektiv zur Überbauung geeignet, d.h. in bezug auf Kanalisation, Wasser, Elektrizität und Strassenzufahrt erschlossen sei und wenn der Erwerber die unmittelbare Überbauung beabsichtige. Im vorliegenden Fall fehle die Kanalisation. Das Grundstück Laagers liege zwar im Bereich des generellen Kanalisationsprojektes der Gemeinde Jonen, doch bestehe keine Entwässerungsmöglichkeit. Wohl sei in der Nähe wegen eines Neubaues eine Kanalisationsleitung erstellt worden; es handle sich aber um Stückwerk, das für die Beseitigung des Abwassers aus dem Grundstück Laagers nicht benützt werden könne. Die Hauptstränge der Kanalisation seien noch nicht gebaut, und die Kläranlage, welcher sie zugeführt werden sollen, befinde sich erst im Stadium der Projektierung. Stelle somit das Grundstück objektiv noch kein Bauland dar, so erübrige sich die Abklärung des Baulandcharakters in subjektiver Hinsicht. Mit Recht habe die Landwirtschaftsdirektion die Sperrfrist des Art. 218 OR angewendet und das Gesuch der Beschwerdeführer abgewiesen.

C.- Hans Laager erhebt Verwaltungsgerichtsbeschwerde mit den Anträgen:

"1. Der angefochtene Entscheid des Regierungsrates des Kantons Aargau sei aufzuheben.

2. Die Vorinstanz sei anzuweisen,

a) festzustellen, dass das Kaufsobjekt Bauland im Sinne des Art. 218 OR darstelle;

b) festzustellen, dass der Kaufrechtsvertrag keiner Genehmigung bedürfe, eventuell..., dass der Kaufrechtsvertrag im Sinne des Art. 218 Abs. 2 OR als genehmigt gelte;

c) festzustellen, dass von einer Gesetzesumgehung nicht gesprochen werden könne..."

Es wird geltend gemacht, auf Grund der Verfügung der Landwirtschaftsdirektion vom 24. November 1960 habe sich der Beschwerdeführer darauf verlassen dürfen, dass das Grundstück Bauland im Sinne des Art. 218 OR sei. Diesen Charakter habe es tatsächlich. In Jonen seien Bauten bewilligt worden, deren Abwässer in das am Grundstück des Beschwerdeführers vorbeiführende "Zwischenstück" der Kanalisation flössen, das vorläufig in den Jonenbach münde; auch an anderen Orten des Kantons Aargau seien unter ähnlichen Verhältnissen Baubewilligungen erteilt worden. Nach Art. 4 BV müsse der Beschwerdeführer gleich behandelt werden, so dass sein Grundstück als vollständig erschlossen zu gelten habe. Auch in subjektiver Beziehung sei es Bauland; sei doch bereits ein Baugesuch eingereicht worden. Die Sperrfrist sei aber auf Bauland nicht anwendbar.

Zudem handle es sich hier nicht um eine Veräusserung im Sinne des Art. 218 Abs. 1 OR, sondern um einen Kaufrechtsvertrag. Eine Umgehung des Gesetzes liege nicht vor. Der Regierungsrat habe die gegenteilige Auffassung der Landwirtschaftsdirektion überhaupt nicht überprüft, wiewohl die bei ihm erhobene Beschwerde eine längere Abhandlung hierüber enthalte ...

D.- Der Regierungsrat des Kantons Aargau und das Eidg. Justiz- und Polizeidepartement beantragen die Abweisung der Beschwerde.

Das Bundesgericht folgt diesem Antrag.

Aus den Erwägungen:

4. Der Regierungsrat hat durch die Bestätigung der bei ihm angefochtenen Verfügung den Kaufrechtsvertrag gemäss Art. 218ter OR nichtig erklärt in der Meinung, dass das in Frage stehende Grundstück ein landwirtschaftliches Grundstück sei und daher unter die Sperrfrist des Art. 218 Abs. 1 OR falle, dass der Vertrag die Sperrfrist verletze und dass keine wichtigen Gründe für eine Ausnahmebewilligung nach Art. 218 bis OR dargetan seien. Es ist zu prüfen, ob diese Annahmen zutreffen.

5. Der Einwand des Beschwerdeführers, er habe sich auf Grund der Verfügung der Landwirtschaftsdirektion vom 24. November 1960 darauf verlassen dürfen, dass das Grundstück Bauland im Sinne des Art. 218 Abs. 2 OR sei, ist unbegründet. Wohl hatten die Nowo Immobilien AG und Hans Laager die Landwirtschaftsdirektion ersucht, die Sperrfrist des Art. 218 Abs. 1 OR nicht anzuwenden, da es sich um Bauland handle. Die Landwirtschaftsdirektion hat jedoch in der Verfügung vom 24. November 1960 diesem Gesuch nicht entsprochen, sondern bloss eine Ausnahmebewilligung gemäss Art. 218bis OR erteilt. Sie hat also angenommen, dass das Grundstück ein landwirtschaftliches Grundstück im Sinne des Art. 218 Abs. 1 OR sei und daher grundsätzlich der Sperre unterliege. Dieser Annahme widerspricht es nicht, dass die Landwirtschaftsdirektion in der gleichen Verfügung "die beabsichtigte Zweckentfremdung des Grundstücks" - unter der Bedingung der Rückerstattung der von Bund und Kanton geleisteten Meliorationsbeiträge - und die Erhöhung der Pfandbelastung genehmigt hat. Die Zweckentfremdung tritt erst mit der Überbauung ein, zu der es bis jetzt nicht gekommen ist. Die Genehmigung der Höherbelastung ist "gemäss den Bestimmungen des LEG" erteilt worden. Die Landwirtschaftsdirektion hat demnach vorausgesetzt, dass das Entschuldungsgesetz anwendbar sei, d.h. dass ein landwirtschaftliches Grundstück im Sinne dieses Gesetzes und damit auch des durch dessen Art. 95 (und nachher erneut durch Art. 50 BG über die Erhaltung des bäuerlichen Grundbesitzes vom 12. Juni 1951) revidierten Art. 218 OR vorliege. Daran ändert es nichts, dass das Grundstück nie durch einen förmlichen, im Grundbuch angemerkten Entscheid gemäss Art. 2 und 3 LEG diesem Gesetz unterstellt worden ist. Es ist Praxis der aargauischen Landwirtschaftsdirektion, Pfandbelastungen nach den Bestimmungen des Entschuldungsgesetzes auch ohne Unterstellungsentscheid zu genehmigen, es sei denn, dass die Durchführung eines Schätzungsverfahrens zur Festlegung der Belastungsgrenze verlangt wird, was hier offenbar nicht geschehen ist.

Anders wäre es allenfalls, wenn die kantonale Behörde im Jahre 1960 durch förmlichen Entscheid festgestellt hätte, dass das Entschuldungsgesetz auf das Grundstück nicht anwendbar sei (vgl. Art. 4 LEG). Einen solchen Entscheid hat sie jedoch nicht getroffen. Durch die Verfügung vom 24. November 1960 ist die Umwandlung des bisher landwirtschaftlichen Grundstücks in Bauland zwar erlaubt, aber nicht vollzogen worden. Die Verfügung beruht auf der Voraussetzung, dass das Grundstück damals ein landwirtschaftliches Grundstück war.

6. "Bauland" im Sinne des Art. 218 Abs. 2 OR ist ein Begriff des Bundesrechts, der jedoch in der Bundesgesetzgebung über das landwirtschaftliche Bodenrecht nirgends definiert ist, so dass es Sache der mit der Anwendung des Gesetzes betrauten Behörden ist, ihn näher zu bestimmen. Bis zum 1. Juli 1965 (Inkrafttreten des BG über die Änderung der Vorschriften des ZGB und des OR betreffend das Baurecht und den Grundstückverkehr) hatte das Bundesgericht die Auslegung des Baulandbegriffes durch die kantonalen Behörden nur unter dem beschränkten Gesichtspunkte der Willkür zu überprüfen. Diese Beschränkung führte dazu, dass jede Umschreibung dieses Begriffs anerkannt wurde, für die sachliche Gründe vorgebracht werden konnten (BGE 92 I 338 und dort zitierte Urteile). Der Bundesrat wollte den Erlass des BG über die Änderung der Vorschriften des ZGB und des OR betreffend das Baurecht und den Grundstückverkehr benützen, um eine Sperrfrist auch für Bauland einzuführen und gleichzeitig den Baulandbegriff näher zu bestimmen. In seiner Botschaft vom 9. April 1963 und im Gesetzesentwurf (BBl 1963 I S. 969 ff.) bezeichnete er als Bauland Grundstücke, "die alle (objektiven) Voraussetzungen für die sofortige Überbauung erfüllen" (a.a.O. S. 1000 und 1011). Diese Umschreibung wurde allerdings nicht Gesetz, aber nicht, weil die Bundesversammlung sie als unrichtig beanstandet hätte, sondern weil die vom Bundesrat vorgeschlagene und vom Nationalrat zunächst gebilligte dreijährige Sperrfrist für Bauland (StenBull NR 1964 S. 379 ff.) gemäss Beschluss des Ständerates (StenBull StR 1964 S. 339 ff.) nicht eingeführt wurde. Das Bundesgericht aber schloss sich auf Grund der freien Prüfung, die ihm seit dem 1. Juli 1965 nach dem neuen Art. 218quater OR zusteht, der vom Bundesrat gegebenen Definition des Baulandbegriffs an; es erblickte das Kriterium des Baulandes darin, dass ein Grundstück "nach den objektiven Verhältnissen sofort überbaut werden kann" (BGE 92 I 338 f.).

Man kann sich fragen, ob der Baulandbegriff etwas weiter zu umschreiben sei, in dem Sinne, dass darauf abgestellt würde, ob das Grundstück in naher Zukunft überbaut werden kann oder nicht. In zahlreichen Fällen werden Grundstücke zum Zwecke der baldigen Überbauung gekauft, obwohl sie noch nicht voll erschlossen sind, insbesondere noch nicht an eine Kanalisation angeschlossen werden können, und obwohl der Käufer weiss, dass die Überbauung erst nach der vollen Erschliessung oder auf deren Zeitpunkt hin bewilligt werden wird. In den Augen der Vertragsparteien und auch nach dem allgemeinen Sprachgebrauch sind solche Grundstücke Bauland. Indessen ist damit noch nicht gesagt, dass sie auch Bauland im Sinne des Art. 218 Abs. 2 OR sein müssen. Die vom Gesetzesentwurf 1963 gegebene und vom Bundesgericht übernommene Umschreibung des Baulandbegriffs - "sofortige Überbaubarkeit" - weicht zwar vom allgemeinen Sprachgebrauch ab, hat aber den Vorteil, dass sie eine klare Abgrenzung erlaubt. Eine Änderung der in BGE 92 I 338 f. begründeten Rechtsprechung liesse sich daher nur rechtfertigen, wenn diese zu derart stossenden Ergebnissen führen würde, dass an ihr nicht festgehalten werden könnte.

Das ist jedoch nicht der Fall. Es geht kaum an und es ist auch nicht damit zu rechnen, dass in einer Gemeinde schlechthin jede neue Baute untersagt wird, bevor das betreffende Grundstück voll erschlossen ist. Gewiss darf in einem Teil der Gemeinde, für den vorläufig noch keine Kanalisation erstellt ist, aus polizeilichen Gründen - zum Schutz der Gewässer gegen Verunreinigung - die Errichtung von Neubauten untersagt werden (BGE 79 I 234), wie es auch zulässig ist, zur Bekämpfung der Streubauweise die Zuleitung von Wasser und Strom zu beschränken (BGE 92 I 379). Fehlen solche Gründe für eine Ablehnung des Baugesuches, so hat aber der Grundeigentümer im Rahmen der Baugesetzgebung Anspruch auf eine Bewilligung. Wie das Bundesgericht in BGE 92 I 339 f. festgestellt hat, kann jeder Grundeigentümer kraft Bundesrechts verlangen, dass die für die Erteilung von Baubewilligungen zuständige kantonale Behörde einen förmlichen weiterziehbaren Entscheid darüber trifft, ob sein Grundstück sofort überbaut werden kann oder nicht. Nach dieser Rechtsprechung ist es für den Baulandcharakter nicht entscheidend, ob das Grundstück an eine Kanalisation angeschlossen und in diesem Sinne voll erschlossen ist, sondern ob der Eigentümer Anspruch auf eine Baubewilligung hat. Allerdings kann das Fehlen einer Kanalisation ein Grund sein, dass die zuständige Behörde die Baubewilligung zunächst verweigert. Wo die Baubewilligung zugesichert ist oder verlangt werden kann, ohne dass ein Kanalisationsanschluss gefordert wird, kann aber auch ein nicht an eine Kanalisation angeschlossenes Grundstück als voll baureif betrachtet werden und damit Bauland im Sinne des Art. 218 Abs. 2 OR sein.

7. Der Regierungsrat nimmt im angefochtenen Entscheide an, das umstrittene Grundstück sei (noch) kein Bauland, weil zur Zeit mangels einer genügenden Kanalisation eine einwandfreie Beseitigung des Abwassers nicht gewährleistet sei. Der Entscheid ist so zu verstehen, dass aus diesem Grunde die sofortige Überbauung des Grundstücks nicht bewilligt wird.

Das Bundesgericht ist an die tatsächlichen Feststellungen des angefochtenen Entscheides nicht gebunden. Es "kann" sie nach Art. 105 OG überprüfen; es kann also Erhebungen über den Sachverhalt durchführen oder anordnen, wenn es nach pflichtgemässem Ermessen findet, dass dazu Anlass besteht.

Der Regierungsrat erklärt, die Hauptstränge der Kanalisation der Gemeinde Jonen seien noch nicht gebaut, und die Kläranlage, an die sie angeschlossen werden sollen, befinde sich erst im Stadium der Projektierung. Die in der Beschwerde als Kanalisation bezeichnete Leitung sei "Stückwerk"; sie könne für die Beseitigung des Abwassers, das im streitigen Grundstück nach der Überbauung anfallen würde, nicht benützt werden. Demgegenüber wird in der Beschwerde lediglich vorgebracht, das vorhandene "Zwischenstück" münde vorläufig in den Jonenbach und genüge als Kanalisationsbehelf. Damit sind aber jene Feststellungen des Regierungsrates keineswegs widerlegt. Die Beschwerde enthält keinerlei Ausführungen über die Eignung des Jonenbaches als Vorfluter für die Ableitung ungeklärter Abwässer. Es wird nicht einmal behauptet, dass eine solche Ableitung sich ohne Verstoss gegen das Gewässerschutzgesetz durchführen liesse. Es fehlen alle Angaben über die durch den Jonenbach ganzjährig abfliessende Wassermenge und das Gefälle wie auch darüber, dass die Einleitung der Abwässer aus dem überbauten Grundstück auch bei niederem Wasserstand und während längerer Trockenperioden möglich wäre.

Unter diesen Umständen darf aber die Feststellung des Regierungsrates, dass keine genügende Möglichkeit der Abwasserbeseitigung bestehe, ohne weiteres dem Urteil zugrunde gelegt werden. Ist diese Feststellung als richtig zu erachten, so kann auch die vom Regierungsrat daraus gezogene Folgerung, dass das Grundstück nicht sofort überbaut werden dürfe und daher (noch) kein Bauland im Sinne des Art. 218 Abs. 2 OR sei, nicht beanstandet werden.

Hieran ändert die Rüge der rechtsungleichen Behandlung, welche in diesem Zusammenhang erhoben wird, nichts. In der Beschwerde wird geltend gemacht, dass in Jonen und an anderen Orten unter gleichen oder ähnlichen Verhältnissen Baubewilligungen erteilt worden seien. Ob das zutreffe, braucht nicht untersucht zu werden. Denn von einer rechtsungleichen Behandlung kann nur die Rede sein, wenn eine und dieselbe Behörde eine Rechtsfrage ohne sachlichen Grund einmal so und einmal anders entscheidet (BGE 90 I 8 Erw. 2, 226 f.; BGE 91 I 171 f.). Die Beschwerde behauptet aber nicht, in den erwähnten anderen Fällen sei der Entscheid vom Regierungsrat ausgegangen, noch, dieser hätte sich mit ihnen als Aufsichtsbehörde von Amtes wegen befassen müssen; mehr noch, es wird nicht einmal behauptet, dass in jenen anderen Fällen der Baulandbegriff im Sinne des Art. 218 OR habe ermittelt und angewandt werden müssen.

8. Da das umstrittene Grundstück kein Bauland ist, fällt es unter die Sperrfrist des Art. 218 Abs. 1 OR. Sie ist, weil die letzte Handänderung am 21. März 1961 stattgefunden hat, noch nicht abgelaufen. In der Beschwerde wird jedoch behauptet, der Kaufrechtsvertrag sei kein der Sperrfrist unterliegendes Rechtsgeschäft; er bilde nicht den Rechtsgrund für eine Handänderung.

Art. 218 Abs. 1 OR unterstellt aber der Sperre allgemein die "Veräusserung" landwirtschaftlicher Grundstücke. Der Regierungsrat hat mit Recht angenommen, dass es sich hier um eine Veräusserung handle. Das Kaufsrecht, das der Beschwerdeführer dem Vertragspartner eingeräumt hat, ermächtigt diesen, das Grundstück bis zum 31. Dezember 1967 ganz oder in Stücken zu kaufen oder durch Dritte kaufen zu lassen. Dieses Recht kann vom Berechtigten durch einseitige Willenserklärung ausgeübt werden, in dem Sinne, dass der Beschwerdeführer ihm das Grundstück ganz oder teilweise verkaufen muss, und zwar vor dem Ablauf der Sperrfrist. Mit dem Kaufrechtsvertrag hat daher der Beschwerdeführer die Verfügung über das Grundstück auf den Vertragspartner übertragen. Das aber ist, wie in BGE 92 I 337 Erw. 3 dargelegt wurde, eine Veräusserung im Sinne des Art. 218 Abs. 1 OR. Wenn dem nicht so wäre, könnte diese Bestimmung durch die Einräumung von Kaufsrechten umgangen werden, so dass der Zweck der Sperre, die Spekulation mit landwirtschaftlichen Grundstücken zu beschränken, in vielen Fällen nicht erreicht würde. Das zeigt übrigens gerade der vorliegende Fall: Hans Laager würde für das Grundstück, das er im Jahre 1961 für Fr. 50 000.-- erworben hat, nunmehr - abgesehen von den Zinsen - Fr. 214 725.-- einnehmen.

Unter diesen Umständen ist es unnötig, auf die Ausführungen des Beschwerdeführers über das Wesen der Gesetzesumgehung näher einzugehen. Auch der Regierungsrat brauchte sich damit nicht zu befassen.

9. In der Beschwerde wird beantragt, dass der Kaufrechtsvertrag zu genehmigen sei, falls er als genehmigungsbedürftig erachtet werden sollte. Verlangt wird eine Genehmigung "im Sinne des Art. 218 Abs. 2 OR". Allein in dieser Bestimmung ist keine Genehmigung vorgesehen. Die dort erwähnten Veräusserungen bedürfen just keiner Genehmigung. Als Genehmigung könnte im vorliegenden Fall lediglich die Erlaubnis einer vorzeitigen Veräusserung im Sinne des Art. 218bis OR in Betracht fallen. Voraussetzung dafür wäre der Nachweis wichtiger Gründe. Solche Gründe sind jedoch im hängigen Verfahren nicht geltend gemacht worden. Es ist deshalb nicht zu prüfen, unter welchen Voraussetzungen bei Kaufrechtsverträgen von Architekten über noch nicht voll baureife Grundstücke wichtige Gründe für eine Abkürzung der Sperrfrist angenommen werden könnten.