92. Arrêt de la Ie Cour civile du 28 novembre 1967 dans la cause Office national industriel de l'azote contre Bureau fédéral de la propriété intellectuelle.

A.- L'Office national industriel de l'azote, à Toulouse (en abrégé: l'Office de l'azote), a déposé le 1er décembre 1965, auprès du Bureau fédéral de la propriété intellectuelle (en abrégé: le Bureau), une demande de brevet avec une déclaration de priorité dérivée d'un dépôt fait en France le 1er décembre 1964. La demande fut enregistrée sous numéro 16 552/65, puis assujettie à l'examen préalable. Le document de priorité n'ayant pas été présenté dans le délai prévu par l'art. 8 al. 4 RBI II, le Bureau, par décision du 28 juin 1966, a constaté l'extinction du droit à la priorité. La décision précisait qu'elle pouvait être attaquée par la voie du recours de droit administratif au Tribunal fédéral. Elle ne fit l'objet d'aucun recours.

B.- Le 5 septembre 1966, l'Office de l'azote a déposé auprès du Bureau une demande de brevet désignée comme scindée de la demande 16 552/65 et comprenant la même déclaration de priorité. Elle était accompagnée du document de priorité. Elle reçut le numéro 12 799/66. Sa description, ses revendications et sous-revendications sont identiques à celles de la demande initiale. Elle fut assujettie à l'examen préalable. Le 6 décembre 1966, la demande 16 552/65 a été retirée.

Par notification du 17 avril 1967, l'examinateur a informé l'Office de l'azote que le droit à la priorité française du 1er décembre 1964 ne pouvait être reconnu pour la demande scindée, puisqu'il s'était éteint pour la demande initiale faute de présentation en temps utile du document de priorité. Il exposait d'autre part que, d'après la recherche des antériorités effectuée parmi les documents portant une date antérieure au 1er décembre 1965, la seule caractéristique apparemment nouvelle de la demande manquait d'originalité. L'examinateur s'attendait à son retrait. Un délai de six mois était imparti au déposant en application de l'art. 96 al. 2 LBI pour répondre à la notification.

C.- L'Office de l'azote a déposé en temps utile un recours de droit administratif contre la décision du 17 avril 1967, en tant qu'elle vise le droit de priorité. Il conclut à son annulation et prie le Tribunal fédéral de "dire et prononcer que la revendication de priorité du 1er décembre 1964, faite en rapport avec la demande de brevet suisse 12 799/66, est bien fondée et que cette priorité doit, en conséquence, être reconnue".

Le Bureau propose le rejet du recours.

Considérant en droit:

1. Selon l'art. 99 ch. I litt. a OJ, le recours de droit administratif est recevable contre les décisions du Bureau fédéral de la propriété intellectuelle en matière de brevets, à l'exception de celles qui sont prises par les sections des recours. Celles-ci statuent notamment sur certaines décisions des examinateurs pour lesquelles le contenu de la demande de brevet est déterminant (art. 62 litt. a RBI II). Elles connaissent en particulier du recours formé contre le rejet de la demande de brevet prononcé par l'examinateur à la suite de l'avis prévu par l'art. 96 LBI (art. 91 al. 1, 97, 106 LBI, 62 litt. a RBI II). Destiné à donner connaissance au déposant des raisons qui justifieraient le rejet de sa demande, cet avis ne saurait faire l'objet d'un recours de droit administratif. Toutefois, s'il contient une décision qui ne ressortit pas en définitive à la section des recours, cette décision est attaquable par le recours de droit administratif (art. 63 RBI II). L'art. 62 RBI II ne prévoit pas de recours à la section des recours contre la constatation de la perte d'une priorité due à l'inobservation de formalités légales ou réglementaires. Le présent recours vise une telle décision. Il est donc recevable. Pour éviter toute équivoque à ce propos, il eût été cependant préférable que le Bureau statuât par une décision séparée sur la prise en considération de la priorité invoquée, en précisant l'autorité de recours compétente (art. 64 RBI II), comme il l'avait fait par sa décision du 28 juin 1966.

2. Pour juger de la nouveauté, du progrès technique et de l'originalité de l'invention (art. 96 al. 2 LBI, 13 al. 7 RBI II), l'examinateur procède à la recherche des antériorités. Elle s'effectue, si le déposant s'est prévalu d'un droit de priorité, par rapport à la date du premier dépôt de l'invention fait à l'étranger sur le territoire de l'Union. Cela suppose que le droit de priorité puisse être considéré comme valable. Il ne l'est évidemment pas si les pièces techniques du premier dépôt ne correspondent pas, quant au fond, à l'objet de la demande de brevet. Quoiqu'aucun texte légal ne le dise expressément, l'examinateur devra donc au préalable apprécier la conformité du document de priorité et de l'exposé d'invention. Cette conclusion est confirmée par l'absence dans le RBI II de la règle énoncée par l'art. 22 al. 2 RBI I, selon laquelle un tel examen appartient au juge et non au Bureau. S'il estime que la conformité requise n'existe pas, l'examinateur décidera de ne pas tenir compte de la priorité revendiquée. La décision rendue à ce sujet est de nature, le cas échéant, à entraîner le rejet de la demande de brevet et sera tranchée en définitive par la section des recours (art. 91 al. 1, 97, 106 LBI, 62 litt. a RBI II). Elle est dès lors soustraite à la compétence du Tribunal fédéral (art. 99 ch. I litt. a OJ).

Comme la reconnaissance du droit de priorité au cours de la procédure en délivrance du brevet, soumise à l'examen préalable, implique l'admission par l'examinateur de l'identité quant au fond entre l'objet de la demande et celui du premier dépôt et que cette question ressortit en définitive à la section des recours, le recourant ne peut demander au Tribunal fédéral de "prononcer que la revendication de la priorité française du 1er décembre 1964 est bien fondée et que cette priorité doit, en conséquence, être reconnue". Ainsi que le relève avec raison le Bureau, le Tribunal fédéral doit examiner uniquement si les conditions de forme pour jouir de la priorité française ont été respectées.

3. a) Selon l'art. 17 al. 1 LBI, les ressortissants des pays de l'Union internationale pour la protection de la propriété industrielle, qui ont régulièrement déposé pour leurs inventions, dans un pays de l'Union autre que la Suisse, une demande de brevet ou un modèle d'utilité, jouissent, pendant douze mois à partir de ce premier dépôt, d'un droit de priorité pour déposer en Suisse une demande de brevet pour les mêmes inventions. Cette disposition repose pour l'essentiel sur la Convention de Paris pour la protection de la propriété industrielle du 20 mars 1883 (ci-après: C.U.P.), dont le texte revisé à Lisbonne le 31 octobre 1958 a été ratifié par la France le 4 janvier 1962 et par la Suisse le 17 février 1963 (La Propriété industrielle, 1966, p. 5 sv.). L'art. 4 litt. G al. 2 C.U.P. dispose:

"Le demandeur pourra aussi, de sa propre initiative, diviser la demande de brevet, en conservant comme date de chaque demande divisionnaire la date de la demande initiale et, s'il y a lieu, le bénéfice du droit de priorité. Chaque pays de l'Union aura la faculté de déterminer les conditions auxquelles cette division sera autorisée."

En droit suisse, les effets de la division d'une demande de brevet sur la date de dépôt et le droit de priorité d'une demande scindée sont régis par les art. 57 LBI et 25 RBI I et II. Comme le Conseil fédéral le relève dans son message du 5 juin 1961 (FF 1961 I 1284), ces prescriptions sont en harmonie avec la réglementation conventionnelle et la division d'une demande n'entraîne pas, par elle-même, la perte du bénéfice de la priorité acquis par la demande initiale.

Pour qu'il puisse être question, comme le prévoit l'art. 4 litt. G al. 2 C.U.P., du maintien du bénéfice du droit de priorité de la demande initiale au profit de la demande scindée, présentée après l'expiration du délai de priorité, il faut évidemment que la demande initiale jouisse de ce bénéfice, tout au moins lors du dépôt effectif de la demande scindée. En l'espèce, cette condition n'est pas remplie. En effet, la demande 12 799/66, désignée comme scindée de la demande 16 552/65, a été déposée le 5 septembre 1966, soit plus d'un an après le dépôt en France, du 1er décembre 1964, de la première demande fondant le droit de priorité. Or le 5 septembre 1966, la demande 16 552/65 ne jouissait pas du droit de priorité. Par sa décision du 28 juin 1966, le Bureau avait constaté l'extinction de ce droit. Il s'ensuit que le refus de l'examinateur de prendre en considération pour la demande 12 799/66 le droit de priorité résultant du dépôt français est bien fondé.

b) Au demeurant, la demande présentée le 5 septembre 1966 n'est pas une demande scindée au sens de l'art. 57 LBI, mais la simple réitération, sous une forme identique, de la demande initiale. Partant, le recourant ne peut invoquer le bénéfice de l'art. 57 LBI.

c) Le recourant expose qu'afin de retrouver le bénéfice de la priorité perdue, il a préféré déposer une demande scindée, identique à la demande initiale quant à son contenu mais accompagnée du document de priorité, plutôt que d'introduire une requête de réintégration en l'état antérieur. Il soutient que le Bureau a admis ce procédé dans un cas analogue où un déposant avait omis de faire valoir expressément pour une demande scindée la priorité revendiquée dans la demande dont elle était issue. Cet argument du recourant est sans pertinence. Le Tribunal fédéral en effet n'est pas lié par les décisions que le Bureau a pu prendre dans d'autres cas et dont il n'a pas eu à connaître faute de recours (RO 91 I 359).

Par ces motifs, le Tribunal fédéral:

Rejette le recours.