50. Urteil vom 18. September 1968 i.S. Louis Ditzler AG gegen Westbank AG und Appellationsgericht des Kantons Basel-Stadt.

Aus dem Tatbestand:

Ende 1949 lieferte die Louis Ditzler AG in Basel 300 Tonnen Schokolade nach Deutschland. Da dabei deutsche Devisenvorschriften verletzt wurden, kam es zu einem Strafverfahren und in diesem zur Beschlagnahme und Einziehung eines aus Zahlungen des Käufers entstandenen Guthabens der Ditzler AG bei der Westbank AG in Frankfurt, die an den Verhandlungen über die Durchführung des Geschäftes teilgenommen hatte. Schon vor der Einziehung hatte die Ditzler AG die Westbank AG beim Landgericht Frankfurt auf Bezahlung von DM 448.444.52 belangt. Die Klage wurde vom Landgericht teilweise geschützt, dagegen durch Urteil des Oberlandesgerichts in Frankfurt vom 24. März 1964, bestätigt durch Urteil des Bundesgerichtshofes vom 16. März 1967, kostenfällig abgewiesen in der Annahme, dass die Vereinbarungen über die Einfuhr der 300 t Schokolade wegen Verstosses gegen zwingende gesetzliche Bestimmungen nichtig seien. Aufgrund dieser Urteile wurde die Ditzler AG durch Kostenfestsetzungsbeschlüsse des Landgerichts Frankfurt vom 8. April 1965, 5. Mai und 27. Juli 1967 verpflichtet, der Westbank AG DM 29'511.34 und 4'536.48 zu bezahlen und diese Beträge ab 12. Februar 1965 bzw. ab 24. April 1967 mit 4% zu verzinsen.

B.- Gestützt auf diese Beschlüsse leitete die Westbank AG am 23. November 1967 gegen die Ditzler AG in Basel Betreibung ein und verlangte auf Rechtsvorschlag hin definitive Rechtsöffnung. Die Ditzler AG beantragte Abweisung des Begehrens, da die den Kostenfestsetzungsbeschlüssen zugrunde liegenden Urteile gegen den schweizerischen ordre public verstiessen (Art. 4 Abs. 1 des schweiz.-deutschen Vollstreckungsabkommens vom 2. November 1929); eventuell werde die von den deutschen Gerichten nicht anerkannte (Teil-) Forderung von DM 264'884.-- zur Verrechnung gestellt.

Das Dreiergericht des Kantons Basel-Stadt bewilligte die definitive Rechtsöffnung mit Entscheid vom 19. Februar 1968 für Fr. 37'211.19 nebst 4% Zins seit 12. Februar 1965 ab Fr. 32'261.90 und seit 24. April 1967 ab Fr. 4'959.29. Die Ditzler AG führte hiegegen Beschwerde, wurde aber vom Appellationsgericht (Ausschuss) des Kantons Basel-Stadt mit Urteil vom 26. März 1968 abgewiesen.

C.- Gegen dieses Urteil hat die Firma Louis Ditzler AG staatsrechtliche Beschwerde erhoben mit dem Antrag, es sei wegen Verletzung des Art. 4 Abs. 1 des schweiz.-deutschen Vollstreckungsabkommens sowie des Art. 4 BV aufzuheben und das Rechtsöffnungsgesuch abzuweisen.

D.- Das Appellationsgericht des Kantons Basel-Stadt und die Westbank AG beantragen Abweisung der Beschwerde.

Das Bundesgericht zieht in Erwägung:

1. (Abweisung der Rüge der Gehörsverweigerung.)

2. Beide Parteien wie auch die beiden kantonalen Instanzen gehen stillschweigend davon aus, dass sich die Frage, ob die Kostenfestsetzungsbeschlüsse des Landgerichts Frankfurt in der Schweiz vollstreckbar seien, nach dem schweiz.-deutschen Vollstreckungsabkommen (VA) vom 2. November 1929 (BS 12, 359 ff.) beurteile. Die Beschwerdeführerin macht denn auch geltend, die im angefochtenen Entscheid geschützte definitive Rechtsöffnung verstosse gegen Art. 4 Abs. 1 VA. Zu der dem Bundesgericht obliegenden freien Beurteilung dieser Rüge gehört auch die Prüfung der Frage, ob das VA im vorliegenden Falle überhaupt anwendbar ist. Die Vollstreckung gewisser Kostenentscheidungen ist nämlich, was im bisherigen Verfahren übersehen wurde, Gegenstand der Art. 18 und 19 der am 1. März 1954 im Haag abgeschlossenen Internationalen Übereinkunft betreffend Zivilprozessrecht (IUe), die sowohl von der Schweiz (AS 1957, 465) als auch von der Bundesrepublik Deutschland (AS 1959, 1329) ratifiziert worden ist. Sollten diese Bestimmungen im vorliegenden Falle anstelle des VA anwendbar und aufgrund derselben die in Frage stehenden Kostenentscheidungen in der Schweiz zu vollstrecken sein, so erweist sich die Beschwerde wegen Verletzung von Art. 4 Abs. 1 VA als unbegründet.

In BGE 85 I 39 ff., wo es ebenfalls um die Vollstreckung eines in Deutschland gegenüber einem unterlegenen Kläger ergangenen Kostenentscheids und um die Verletzung des schweizerischen ordre public ging, wurde das Verhältnis zwischen VA und IUe nicht geprüft und war auch nicht zu prüfen. Dort war der Gläubiger, anders als hier, mit seinem Begehren um Vollstreckbarerklärung und definitive Rechtsöffnung von den kantonalen Instanzen abgewiesen worden. In der hiegegen erhobenen staatsrechtlichen Beschwerde berief sich der Gläubiger nicht mehr, wie im kantonalen Verfahren, auf die IUe, sondern machte ausschliesslich eine Verletzung des VA geltend, weshalb das Bundesgericht nur diese Rüge zu prüfen hatte; denn die Gutheissung einer staatsrechtlichen Beschwerde mit einer substituierten Begründung kommt nicht in Frage.

3. Unter die zweiseitigen Vollstreckungsverträge fällt, selbst wenn dies nicht, wie in Art. 2 des schweiz.-schwedischen Abkommens vom 15. Januar 1936 (BS 12, 373) ausdrücklich gesagt ist, auch die Verurteilung in die Prozesskosten, die infolge der Entscheidung über die Streitsache selbst ergeht (GULDENER, Das internat. und interkant. Zivilprozessrecht der Schweiz S. 160 Ziff. II). Und zwar richtet sich die Vollstreckbarkeit grundsätzlich, d.h. soweit nicht staatsvertraglich etwas anderes vereinbart ist, nach der Vollstreckbarkeit des Hauptentscheids. Kann dieser aus irgend einem Grunde (etwa weil er gegen den ordre public des Vollstreckungsstaates verstösst) nicht vollstreckt werden, so ist auch der Kostenentscheid nicht vollstreckbar (so ausdrücklich Art. 15 Abs. 1 des Projet de Convention sur la reconnaissance et l'exécution des jugements étrangers en matière civile et commerciale du 26 avril 1966, Schweiz. Jahrbuch für internationales Recht Bd. 23/1966 S. 267).

Die Art. 18 und 19 IUe befassen sich mit der Vollstreckung von Prozesskosten, zu deren Tragung der unterlegene Kläger durch ein in einem Vertragsstaat ergangenes Urteil verpflichtet wird, wobei der Begriff der Prozesskosten (im massgebenden französischen Urtext: "frais et dépens") sowohl die Gerichtskosten als auch die Parteikosten des Beklagten mit Einschluss derjenigen seiner Vertretung durch einen Anwalt umfasst (BGE 31 I 683,BGE 61 I 136). Diese Bestimmungen der IUe gehen dem VA vor, da sie in einem spezielleren Abkommen enthalten und dazu bestimmt sind, die Vollstreckung von Kostenentscheidungen im Verhältnis zum sonst geltenden Recht zu erleichtern (BGE 61 I 135Erw. 4, SJZ 1939/40 S. 12). Während also für die Vollstreckung deutscher Kostenentscheidungen in der Schweiz im allgemeinen das VA gilt, richtet sie sich bei Vorliegen der Voraussetzungen der Art. 18 und 19 IUe nach diesen Bestimmungen.

4. Art. 19 IUe bestimmt in Abs. 1 und 2:

Den gleichen Wortlaut hatten schon die entsprechenden Bestimmungen der IUe vom 17. Juli 1905 (BS 12'277).

In der Rechtslehre ist umstritten, ob damit die Berücksichtigung der Einrede, die Kostenentscheidung oder der ihr zugrunde liegende Hauptentscheid stehe mit dem ordre public des Vollstreckungsstaates im Widerspruch, ausgeschlossen sei. GULDENER a.a.O. S. 160 oben erklärt, im Exequaturverfahren dürfe nicht geprüft werden, ob der ordre public des Vollstreckungsstaates verletzt sei. Die gleiche Auffassung vertreten STEIN/JONAS/SCHÖNKE/POHLE, Komm. zur deutschen ZPO 17./18. Aufl. Anhang III zu § 723 Bem. II 4, sowie JELLINEK, Die zweiseitigen Staatsverträge über Anerkennung ausländischer Zivilurteile S. 33, der betont, dass die Regelung der IUe ganz aus dem Rahmen der sonst üblichen Vollstreckungshilfe fällt. Demgegenüber hält NIBOYET, Traité de droit international privé français 1949 Bd. VI/2 S. 306 Nr. 2159 dafür, dass der Vorbehalt des ordre public jedem Staatsvertrag inhärent und daher auch im Bereich von Art. 19 Abs. 2 IUe anwendbar sei.

Ihm stimmen BÜLOW/ARNOLD, Der internat. Rechtsverkehr in Zivil- und Handelssachen, A I 1 Anm. 142, zu. Nach diesen Autoren wäre der Kostenentscheid nicht zu vollstrecken, wenn das Haupturteil entweder wegen seines Inhalts oder wegen Verfahrensmängeln gegen den ordre public des Vollstreckungsstaates verstösst.

Von diesen beiden Auffassungen verdient die zuerst genannte den Vorzug. Art. 19 Abs. 2 IUe bestimmt ausdrücklich, die Vollstreckungsbehörde habe ihre Prüfung auf die drei dort genannten, rein formellen Erfordernisse zu beschränken. Schon dieser Wortlaut spricht dafür, dass es sich dabei um eine abschliessende Aufzählung handelt. Dass damit auch die Prüfung der Frage, ob der Entscheid mit dem ordre public des Vollstreckungsstaates im Widerspruch stehe, bewusst ausgeschlossen werden sollte, ergibt sich eindeutig aus den Materialien zur IUe von 1905, wurde doch im Bericht der I. Kommission über die Revision (Actes de la IVe Conférence de la Haye, 16 mai - 7 juin 1904, S. 97) ausgeführt:

"L'exequatur doit être obtenu rapidement. Le plus souvent ce sera une pure formalité. Les difficultés qui se présentent ordinairement pour l'exécution des jugements étrangers, même entre pays liés par une Convention, ont trait à la compétence du Tribunal dont on veut exécuter la décision et aussi à l'ordre public. Elles sont écartées ici, puisque, d'une part, c'est la personne contre laquelle on veut exécuter qui avait saisi le Tribunal étranger, et que, d'autre part, il s'agit uniquement des frais, la question principale restant absolument en dehors."

Dieser Ausschluss des Vorbehalts des ordre public entspricht durchaus dem Sinn und Zweck der Art. 18 und 19 IUe. Die grundsätzlich bedingungslose Vollstreckung der Kostenentscheidungen ist das Korrelat zum Grundsatz des Art. 17, dass der einem Vertragsstaat angehörende und in einem solchen wohnende ausländische Kläger frei ist von der Sicherheitsleistung in irgendwelcher Form für alle Prozesskosten, die ihm sonst wegen seiner Ausländereigenschaft oder mangelnden Wohnsitzes im Prozesstaat obläge (BGE 61 I 136und 360). Der Ausschluss des Vorbehalts des ordre public erscheint auch sachlich als gerechtfertigt. Es darf nicht übersehen werden, dass sich die Vollstreckung in diesen Fällen ausschliesslich auf Kosten eines Verfahrens bezieht, das die zur Kostentragung verpflichtete Partei selber eingeleitet hat und für das sie aufgrund der IUe von jeder Sicherheitsleistung befreit war. Indem sich eine solche Partei unter die Gerichtshoheit eines ausländischen Staates begibt, nimmt sie das Risiko auf sich, kostenfällig zu werden auf Grund eines Urteils, das unter Umständen das Rechtsgefühl im Vollstreckungsstaat schwer verletzt (im gleichen Sinne schon ein Urteil des Bezirksgerichts Meilen vom 14. April 1939, SJZ 1939/40 S. 12).

Im vorliegenden Falle ist daher die Beschwerdeführerin nicht zu hören mit dem Einwand, die den Kostenfestsetzungsbeschlüssen zugrunde liegenden deutschen Urteile ständen mit dem schweizerischen ordre public im Widerspruch. Die kantonalen Instanzen hätten sich auf die Feststellung beschränken können und beschränken sollen, dass die Voraussetzungen der Art. 18 und 19 IUe für die Vollstreckbarkeit gegeben seien, was offensichtlich zutrifft. Auch die von der Beschwerdeführerin erhobene Verrechnungseinrede war deshalb nicht zu prüfen, ganz abgesehen davon, dass die Beschwerdeführerin im VOIIstreckungsverfahren nicht eine Forderung zur Verrechnung stellen kann, die mit dem Urteil, um dessen Vollstreckung im Kostenpunkt es geht, gerade abgewiesen worden ist.

Die Beschwerde erweist sich somit als unbegründet und ist daher abzuweisen.

Bemerkt sei noch, dass die hier vertretene Auslegung der IUe es nicht ausschliesst, in einem Falle wie dem in BGE 85 I 39 ff. beurteilten, wo die Vollstreckung einer Kostenentscheidung wegen Verletzung des in Art. 4 Abs. 1 VA vorbehaltenen ordre public verweigert wurde, sie auch aufgrund der richtigerweise anwendbaren IUe zu verweigern. Voraussetzung für die Anwendung der Art. 18 und 19 IUe ist nämlich, dass die Partei, gegen welche eine Kostenentscheidung vollstreckt werden soll, als Kläger (oder Intervenient) aufgetreten ist, was in jenem Falle nicht zutraf, da die Klage in Deutschland von einem Vertreter ohne Vollmacht und ohne Wissen der zu den Kosten verurteilten Partei erhoben worden war.