74. Urteil vom 19. November 1969 i.S. X. und Mitbeteiligte gegen Kanton Zürich und Regierungsrat des Kantons Zürich.

A.- Nach dem Gesetz über die Alters-, Invaliditäts- und Hinterbliebenenversicherung der Beamten, Angestellten und Arbeiter des Kantons Zürich vom 13. September 1926 (BVKG) führt der Kanton Zürich eine Versicherungskasse, welcher das gesamte im Dienst des Kantons stehende Personal mit Einschluss der Mitglieder des Regierungsrates und des Obergerichts obligatorisch beizutreten hat (§§ 1 und 4). Die ständigen, aber nur teilweise beschäftigten Angestellten sind gemäss § 20 obligatorisch der Sparversicherung angeschlossen, die ebenfalls von der Versicherungskasse besorgt wird und ihre Rechtsgrundlagen in den §§ 21/22 BVKG und §§ 65-69 der Statuten der Versicherungskasse vom 18. Dezember 1950 (Statuten) hat. Nach diesen Bestimmungen leisten die Sparversicherten und der Staat gleich hohe Beiträge, welche dem einzelnen Versicherten gutgeschrieben und verzinst werden. Scheidet der Versicherte wegen Alters oder Invalidität aus dem Staatsdienst aus, so wird ihm sein gesamtes Guthaben (Arbeitgeber- und Arbeitnehmerbeiträge) mit Zins und Zinseszins ausbezahlt; im Todesfall erfolgt die Auszahlung an die Hinterbliebenen. Bei freiwilligem Austritt aus dem Staatsdienst sowie in einigen weiteren Fällen (§ 67 Statuten) werden bloss die persönlichen Einlagen des Versicherten mit Zins und Zinseszins ausbezahlt.

B.- Die Mitglieder des Kassationsgerichts des Kantons Zürich sind nebenamtlich tätig. Sie erhalten Vergütungen für die Referate und seit 1. Januar 1942 ausserdem eine feste jährliche Entschädigung. Seit diesem Zeitpunkt hätten sie daher jeweils mit dem Amtsantritt der Sparversicherung angeschlossen werden sollen. Das wurde aber zunächst unterlassen. Nachdem einige Richter im Juni 1966 mündlich um Aufnahme in die Sparversicherung ersucht und alle das ihnen hierauf zugestellte Anmeldungsformular im Laufe des Monats Juli 1966 ausgefüllt und eingereicht hatten, verfügte die Finanzdirektion am 28. September 1966, dass alle Richter mit Wirkung ab 1. Juli 1966 unter Zuteilung zur Sparversicherung in die Beamtenversicherung aufzunehmen seien.

Hiegegen rekurrierten sämtliche Mitglieder des Kassationsgerichts an den Regierungsrat mit dem Antrag, sie seien mit Rückwirkung auf den jeweiligen Amtsantritt in die Sparversicherung aufzunehmen.

Der Regierungsrat hiess den Rekurs am 20. Juni 1968 teilweise gut, indem er die angefochtene Verfügung aufhob und die Finanzdirektion anwies, die amtierenden Mitglieder des Kassationsgerichts rückwirkend auf das Datum ihres Amtsantritts, frühestens aber auf den 1. Januar 1961 in die Sparversicherung aufzunhmen. Der Regierungsrat prüfte zunächst seine Zuständigkeit und bejahte sie (Erw. 1). Sodann stellte er fest, dass die Mitglieder des Kassationsgerichts gemäss den Bestimmungen des BVKG seit dem 1. Januar 1942 jeweils auf das Datum ihres Dienstantritts der Sparversicherung zuzuteilen gewesen wären (Erw. 2 und 3). Die anschliessenden Ausführungen (Erw. 4) lassen sich wie folgt zusammenfassen: Der Anspruch der Rekurrenten auf Aufnahme in die Sparversicherung involviere zwangsläufig den Anspruch gegenüber dem Staat auf Einlage eines monatlich fällig werdenden Arbeitgeberbeitrags in die Kasse zugunsten des Versicherten. Es stelle sich daher die von Amtes wegen zu prüfende Frage, ob bezüglich dieser Arbeitgeberbeiträge die Verjährung eingetreten sei.

a) Die Erlasse über das Beamtenversicherungsrecht enthielten keine Verjährungsvorschriften, noch bestünden allgemeine, d.h. generell auf öffentlichrechtliche Ansprüche anwendbare Verjährungsvorschriften. Nach einem vom Bundesgericht und von der Lehre anerkannten allgemeinen Rechtsgrundsatz des Verwaltungsrechts seien solche Ansprüche indessen auch dann der Verjährung unterworfen, wenn das positive Recht hierüber nichts bestimme, und zwar gelte dies sowohl für Ansprüche des Gemeinwesens gegenüber Privaten als auch umgekehrt für Ansprüche des Privaten gegenüber dem Gemeinwesen. Beim Fehlen einer besondern Vorschrift seien die Verjährungsfristen in Anlehnung an die zivilrechtliche Ordnung zu bestimmen und gelte für periodische Leistungen (wie Besoldungen, Renten usw.) daher die fünfjährige Frist des Art. 128 OR, wobei die Verjährung mit der Fälligkeit der Forderung beginne.

b) Der Anspruch der Rekurrenten auf Ausrichtung der Arbeitgeberbeiträge, der mit dem Anspruch auf Aufnahme in die Beamtenversicherungskasse zusammenfalle, sei monatlich fällig geworden. Die Leistung dieser Beiträge sei somit eine der fünfjährigen Verjährung unterworfene Leistung. Eine Hemmung der Verjährung sei nicht anzunehmen, da es den Rekurrenten jederzeit möglich gewesen wäre, ihren Anspruch durch Anmeldung bei der Kassenverwaltung oder nötigenfalls im Wege des Rekurses an den Regierungsrat geltend zu machen, was nicht geschehen sei. In Anlehnung an Art. 135 Ziff. 1 OR werde aber die Verjährung auch durch jede Anerkennung seitens der Verwaltung unterbrochen. Eine solche Anerkennung liege hier in der am 29. Juni 1966 erfolgten Einladung der Rekurrenten zur Anmeldung. Daraus ergebe sich, dass der Anspruch verjährt sei, soweit er Leistungen betreffe, welche vor dem 29. Juni 1961 fällig geworden seien. Da die Besoldung der Kassationsrichter als Jahresbesoldung ausgesetzt sei, rechtfertige es sich, den Stichtag der Verjährung auf den 1. Januar 1961 festzusetzen.

c) Im öffentlichen Recht sei die Verjährung von Amtes wegen zu berücksichtigen. Selbst wenn dem nicht so wäre, müsste hier die Verjährungseinrede nach pflichtgemässem Ermessen erhoben werden, da die Aufnahme der Rekurrenten in die Sparversicherung nicht nur infolge eines Fehlers der Kassenverwaltung unterblieben sei, sondern in erster Linie deshalb, weil das Kassationsgericht bzw. die dafür zuständigen Justizverwaltungsorgane die in den §§ 11 ff. des Verwaltungsreglements der Kasse festgehaltenen Obliegenheiten zur Einleitung des Aufnahmeverfahrens versäumt hätten.

C.- Gegen diesen Entscheid des Regierungsrates haben vier Mitglieder des Kassationsgerichts, die ihr Amt vor dem 1. Januar 1961 angetreten haben, gleichzeitig beim Verwaltungsgericht des Kantons Zürich Beschwerde, eventuell Klage, und beim Bundesgericht staatsrechtliche Beschwerde erhoben.

Das kantonale Verwaltungsgericht ist mit Urteil vom 7. November 1968 auf die Beschwerde und die Klage wegen Unzuständigkeit nicht eingetreten.

Mit der staatsrechtlichen Beschwerde wird beantragt, der Beschluss des Regierungsrates sei insoweit aufzuheben, als er die Finanzdirektion generell anweise, die amtierenden Mitglieder des Kassationsgerichts frühestens auf den 1. Januar 1961 in die Sparversicherung aufzunehmen, und es sei die Aufnahme der Beschwerdeführer in die Sparversicherung auf das Datum ihres Amtsantritts anzuordnen. Die Beschwerdeführer machen Verletzung des Art. 4 BV (Willkür) geltend. Die Begründung der Beschwerde ergibt sich, soweit erforderlich, aus den nachfolgenden Erwägungen.

D.- Der Regierungsrat des Kantons Zürich beantragt Abweisung der Beschwerde.

Das Bundesgericht zieht in Erwägung:

1. Die staatsrechtliche Beschwerde hat im Regelfall, der hier vorliegt, rein kassatorische Funktion (BGE 95 I 197 E. 2 mit Hinweisen auf frühere Urteile). Auf das Beschwerdebegehren ist daher nur insoweit einzutreten, als damit die Aufhebung des Beschlusses des Regierungsrates vom 20. Juni 1969 verlangt wird. Der darüber hinaus gehende Antrag, es sei die Aufnahme der Beschwerdeführer in die Sparversicherung auf das Datum ihres Amtsantrittes anzuordnen, ist unzulässig. Sollte die Beschwerde begründet und der angefochtene Entscheid aufzuheben sein, so würde damit die vorherige prozessuale Lage wiederhergestellt (vgl. BGE 94 I 591 E. 2), d.h. es hätte der Regierungsrat neuerdings über den bei ihm erhobenen Rekurs der Beschwerdeführer gegen die Verfügung der Finanzdirektion vom 28. September 1966 zu entscheiden und dabei den Erwägungen des bundesgerichtlichen Urteils Rechnung zu tragen.

2. Die Finanzdirektion hat die Beschwerdeführer mit Wirkung auf den 1. Juli 1966 in die Sparversicherung aufgenommen. Mit dem hiegegen erhobenen Rekurs verlangten die Beschwerdeführer rückwirkende Aufnahme auf das Datum ihres jeweiligen Amtsantritts. Der Regierungsrat hat angenommen, nach den massgebenden Bestimmungen des BVKG und der Ausführungserlasse zu diesem (Statuten und Verwaltungsreglement) wären die Mitglieder des Kassationsgerichts in der Tat seit dem 1. Januar 1942 jeweils auf das Datum ihres Amtsantritts der Sparversicherung zuzuteilen gewesen, doch sei eine Aufnahme der Beschwerdeführer mit Rückwirkung auf einen Zeitpunkt vor dem 1. Januar 1961 abzulehnen, da für die weiter zurückliegende Zeit ihr Anspruch gegenüber dem Staat auf Einlage von Arbeitgeberbeiträgen in die Kasse verjährt sei. Diese Betrachtungsweise wird von den Beschwerdeführern aus verschiedenen Gründen als willkürlich angefochten.

3. Nach Auffassung der Beschwerdeführer ist der angefochtene Entscheid schon deshalb willkürlich, weil beim Schweigen des Gesetzes eine Verjährung zu Ungunsten des Individuums nicht in Frage komme.

Es ist unbestritten, dass das zürcherische Beamtenversicherungsrecht keine Verjährungsvorschriften enthält und der Kanton Zürich auch keine allgemeinen, für das gesamte öffentliche Recht des Kantons geltenden Verjährungsvorschriften aufgestellt hat. In der schweizerischen Verwaltungsrechtsprechung wird jedoch, von wenigen Ausnahmen abgesehen, allgemein angenommen, dass öffentliche Ansprüche auch dann, wenn das Gesetz es nicht ausdrücklich vorsieht, der Verjährung unterliegen, da das öffentliche Interesse an der Wahrung der Rechtssicherheit dies gebietet (BGE 94 I 517 E. 1 und dort angeführte frühere Urteile; IMBODEN, Schweiz. Verwaltungsrechtsprechung 3. A. Nr. 121 II mit Hinweisen auf kantonale Entscheide). Die Beschwerdeführer setzen sich mit dieser Rechtsprechung nicht auseinander, machen aber geltend, beim Schweigen des Gesetzes komme eine Verjährung zu Ungunsten des Individuums nicht in Frage, womit sie offenbar sagen wollen, im Gebiete des Beamtenversicherungsrechts könnten ohne gesetzliche Verjährungsvorschriften zwar Ansprüche des Gemeinwesens gegen den Beamten, nicht dagegen solche des Beamten gegen das Gemeinwesen verjähren. Für eine solche unterschiedliche Behandlung bestehen indes keine sachlichen Gründe (vgl. ZWEIFEL, Zeitablauf als Untergangsgrund öffentlichrechtlicher Ansprüche S. 17/8). Das Bundesgericht hat denn auch wiederholt, und sogar mit freier Prüfung, angenommen, dass beim Fehlen einer positiven Norm auch Ansprüche des Privaten gegenüber dem Gemeinwesen der Verjährung unterworfen seien (BGE 85 I 183,BGE 78 I 191/2,BGE 71 I 47). Angesichts dieser gefestigten Rechtsprechung ist es zum mindesten nicht willkürlich, wenn der Regierungsrat des Kantons Zürich im gleichen Sinne entschieden hat.

4. Die Beschwerdeführer bezeichnen den angefochtenen Entscheid weiter deshalb als unhaltbar, weil der Anspruch auf Aufnahme in die Kasse keine Geldforderung sei und dies die Verjährung ausschliesse. Es ist jedoch nicht einzusehen, weshalb nur Geldforderungen und nicht auch andere öffentlichrechtliche Ansprüche der Verjährung unterliegen sollten. Die Gründe, die bei Geldforderungen für die Verjährung sprechen, treffen gleichermassen auch bei andern öffentlichrechtlichen Ansprüchen wie z.B. beim Anspruch auf Aufnahme in eine Pensionskasse oder Sparversicherung zu. Insbesondere dürfte es mit der Rechtssicherheit kaum vereinbar sein, wenn ein Beamter, der aus Versehen oder wegen vermeintlichen Fehlens der Voraussetzungen nicht in eine solche Kasse oder Versicherung aufgenommen wurde, diese Aufnahme nachträglich ohne zeitliche Grenzen verlangen könnte, wenn also z.B. die Mitglieder des Kassationsgerichts, die am 1. Januar 1942 im Amte standen, bzw. ihre Erben heute noch die rückwirkende Aufnahme in die Sparversicherung verlangen könnten. Wie es sich damit verhält, ist jedoch hier nicht zu untersuchen, da der Regierungsrat zur Frage der Verjährung des Aufnahmeanspruchs als solchen im angefochtenen Entscheid nicht Stellung genommen hat; zu prüfen ist einzig, ob die Begründung, mit welcher er dort die Aufnahme der Beschwerdeführer in die Kasse nur rückwirkend auf den 1. Januar 1961 zugelassen hat, dem Vorwurfe der Willkür standhält.

5. Der Regierungsrat ging davon aus, dass der Anspruch der Beschwerdeführer auf Aufnahme in die Kasse den Anspruch gegenüber dem Staat auf Einlage eines Arbeitgeberbeitrages "involviere", mit diesem Anspruch "zusammenfalle"; dieser monatlich fällig werdende Anspruch aber verjähre in 5 Jahren, weshalb auch der Aufnahmeanspruch nicht auf eine längere Zeit zurück geltend gemacht werden könne. Diese Auffassung erweist sich bei einer näheren Prüfung als unhaltbar.

a) Die Beschwerdeführer haben freilich kein anderes Interesse an einer früheren als der vom Regierungsrat angeordneten Aufnahme in die Sparversicherung als das, dass der Kanton seine Beiträge bis auf ihren Amtsantritt nachleiste. Das gestattet es aber noch nicht, den Anspruch des Beamten auf Aufnahme in die Versicherung einfach als Anspruch auf Leistung von Staatsbeiträgen an die Kasse zu behandeln und die Frage der Verjährung unter diesem Gesichtspunkt zu prüfen. Voraussetzung hiefür wäre in erster Linie, dass dem Beamten ein solcher Anspruch vor Beendigung des Dienstverhältnisses auch wirklich zusteht. Gerade das ist aber nicht dargetan.

Nach den massgebenden Bestimmungen (§ 21 BVKG, § 59 und 60 in Verbindung mit § 65 Statuten) leisten der Sparversicherte und der Staat gleich hohe Beiträge (6% der Besoldung und 3 Monatsbetreffnisse der Besoldungserhöhungen) in die Kasse. Der Staat, der die Versicherungskasse als unselbständige Anstalt führt, hat aufgrund dieser Bestimmungen gegenüber dem Beamten zweifellos einen öffentlichrechtlichen Anspruch auf Leistung dieser Beiträge, der durch Abzug von der Besoldung geltend gemacht wird (vgl. § 59 Abs. 3 Statuten) und der, sofern der Abzug aus irgendeinem Grunde unterbleibt, der Verjährung unterliegt. Daraus folgt aber nicht, dass der Sparversicherte gegen den Staat einen entsprechenden Anspruch auf Leistung der gleichen monatlichen Beiträge hat. Der Regierungsrat, der das Bestehen eines solchen Anspruchs behauptet, hat weder im angefochtenen Entscheid noch in dem diese Frage betreffenden Teil der Beschwerdeantwort eine Bestimmung genannt, aus der sich ein solcher Anspruch ergäbe; der dort erwähnte § 18 Abs. 2 des Verwaltungsreglements bezieht sich offensichtlich auf die vom Staat durch Lohnabzug geltend zu machenden Beiträge der Versicherten, nicht auf die Beiträge des Staates, für die § 22 gilt. Für das Beamtenversicherungsrecht des Bundes wird die Auffassung vertreten, der Versicherte habe kein subjektives Recht auf Leistung der Bundesbeiträge an die Kasse; die Vorschrift, wonach der Bund solche Beiträge zu leisten habe, sei eine reine Verwaltungsvorschrift (SENN, Rechtliche Natur des Pensionsanspruchs der Bundes-Beamten, -Angestellten und -Arbeiter S. 113 und 143). Einen Anspruch gegen den Staat erhält der Versicherte (bzw. dessen Hinterbliebene) erst bei der Beendigung des Dienstverhältnisses, wie denn auch der Umfang des Anspruchs erst dann feststeht. In diesem Sinne hat das Zürcher Verwaltungsgericht in der vorliegenden Streitsache im Urteil vom 7. November 1968 zutreffend bemerkt, die Beschwerdeführer machten mit ihrem Begehren "den suspensiv bedingten Anspruch gegen die Beamtenversicherungskasse geltend, dass ihnen im Versicherungsfalle Einlagen des Staates ab Amtsantritt, nicht erst ab 1. Januar 1961 auszurichten seien". Hätten die Sparversicherten schon während der Dauer des Dienstverhältnisses einen der Verjährung unterliegenden Anspruch auf Leistung (und Verzinsung) der Staatsbeiträge, so müsste ihnen die Leistung (und Verzinsung) dieser Beiträge regelmässig zur Kenntnis gebracht werden, damit sie, wenn die Leistung (oder Verzinsung) unterbleibt, das zur Wahrung ihres Anspruchs und zur Unterbrechung der Verjährung erforderliche vorkehren könnten. Dass eine derartige Mitteilung an die Versicherten zu erfolgen hätte, ist aber den Bestimmungen nicht zu entnehmen, welche vorschreiben, dass die Finanzdirektion die Arbeitgeberbeiträge an die Kasse zu überweisen und diese sie den Versicherten gutzuschreiben (und mit deren eigenen Einlagen zu verzinsen) habe (§ 21 Abs. 2 BVKG, § 22 des Verwaltungsreglements). Diese Vorschriften sind offenbar rein verwaltungsinterner Natur und bezwecken lediglich die Bereitstellung der Mittel, welche die Kasse bzw. der sie führende Staat im Versicherungsfall oder bei Beendigung des Dienstverhältnisses benötigt, begründen aber während der Dauer dieses Verhältnisses keinen Anspruch des Versicherten gegen den Staat. Einen solchen Anspruch erhält der Versicherte erst mit dem Austritt aus dem Staatsdienst oder mit dem Eintritt des Versicherungsfalles, d.h. mit der Beendigung des Dienstverhältnisses (vgl. für das Beamtenversicherungsrecht des Bundes BGE 93 I 660 /1). Bis dahin ist sein Anspruch gegen den Staat, wie das Verwaltungsgericht ausführt, suspensiv bedingt, was zur Folge hat, dass er erst mit dem Eintritt der Bedingung fällig wird und zu verjähren beginnt.

b) An der Fälligkeit würde es im vorliegenden Falle übrigens selbst dann offensichtlich fehlen, wenn angenommen würde, der Sparversicherte habe schon während des Dienstverhältnisses einen Anspruch gegenüber dem Staat auf Leistung von Beiträgen. Nach § 62 Abs. 2 der Statuten beginnt und endigt die Beitragspflicht für den Staat mit der Zahlungspflicht für den Versicherten. Wann diese beginnt, wird in den massgebenden Vorschriften nicht ausdrücklich bestimmt, doch muss angenommen werden, dass der Beamte erst zur Beitragszahlung verpflichtet ist, wenn er in die Versicherung aufgenommen wird, was bei der Sparversicherung "in der Regel" erst nach dreimonatiger Amtsdauer geschieht (§ 3 des Verwaltungsreglements). Dafür, dass ein Beamter schon vorher zu Beiträgen verpflichtet wäre, finden sich im zürcherischen Beamtenversicherungsrecht keine Anhaltspunkte. Die Aufnahmeverfügung hat auch insofern mehr als nur formelle Bedeutung, als damit auch die anrechenbare Besoldung bzw. Entschädigung festgesetzt wird. Nach der ganzen Ausgestaltung des Beamtenversicherungsrechts erscheint die Annahme, es bestehe schon vor der Aufnahme in die Sparversicherung eine Pflicht des Beamten und des Staates, Beiträge zu leisten, als unhaltbar. War vor einer Aufnahme der Beschwerdeführer in die Sparversicherung der Staat nicht verpflichtet, Beiträge zu leisten, so konnten die Beschwerdeführer auch nicht deren Überweisung an die Versicherungskasse fordern und bestand keine fällige Forderung.

c) Erweist sich demnach die Annahme, den Beschwerdeführern hätten vor der Aufnahme in die Kasse fällige, der Verjährung unterworfene Ansprüche gegen den Staat auf Beiträge an die Kasse zugestanden, als unhaltbar, so ist es auch willkürlich, aus der Verjährung solcher Ansprüche abzuleiten, ihr Anspruch auf Aufnahme in die Sparversicherung könne für diejenige Zeit nicht mehr geltend gemacht werden, für welche jene Ansprüche verjährt seien. Der angefochtene Entscheid ist daher wegen Verletzung des Art. 4 BV aufzuheben. Der Regierungsrat wird neu über den Rekurs der Beschwerdeführer gegen die Verfügung der Finanzdirektion zu befinden und dabei die in der Beschwerdeantwort ohne nähere Begründung und insbesondere ohne Angabe der dafür geltenden Verjährungsfrist bejahte Frage zu entscheiden haben, ob "der Anspruch auf Aufnahme in die Sparversicherung an sich, losgelöst vom Anspruch auf Arbeitgeberleistungen zugunsten der Sparkonti der Beschwerdeführer, der Verjährung unterliegt".

6. Ist die Beschwerde aus diesem Grunde gutzuheissen, so braucht zu den übrigen darin erhobenen Rügen nicht Stellung genommen zu werden. Bemerkt sei immerhin, dass die Rüge, die Berufung des Regierungsrates auf Verjährung verstosse gegen den (nach der neuern Rechtsprechung des Bundesgerichts - BGE 94 I 520 E. 4 a, BGE 95 I 125 E. 4 - unmittelbar aus Art. 4 BV folgenden) Anspruch des Bürgers auf ein dem Grundsatz von Treu und Glauben entsprechendes Verhalten der Verwaltungsbehörden, kaum begründet sein dürfte, denn die Berufung auf Verjährung erscheint nur dann als missbräuchlich, wenn der Schuldner den Gläubiger durch ein dessen Vertrauen erweckendes Verhalten von der rechtzeitigen Geltendmachung seines Anspruchs abgehalten hat, nicht dagegen, wenn die Verjährung ohne Zutun des Schuldners eingetreten ist (MEIER-HAYOZ N. 407-415 zu Art. 2 ZGB;BGE 69 II 103, BGE 89 II 262 E. 4).

Demnach erkennt das Bundesgericht:

Die Beschwerde wird gutgeheissen und der Beschluss des Regierungsrates des Kantons Zürich vom 20. Juni 1968 aufgehoben.