BGE 96 I 425
 
66. Arrêt du 7 octobre 1970 dans la cause Enfants X. contre Conseil d'Etat du canton de Fribourg.
 
Regeste
Verweigerung der Bewilligung zur Namensänderung. Willkür. Art. 30 ZGB und 4 BV.
Willkürliche Verweigerung der Bewilligung dazu, dass im Ehebruch gezeugte Kinder, die von ihren miteinander im Konkubinat lebenden natürlichen Eltern aufgezogen werden, den Namen ihres Vaters annehmen (Erw. 2 und 3).
 
Sachverhalt

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A.- E. Y., né en 1914, est marié depuis le 29 avril 1938 avec R., née Z. Il a eu d'elle trois enfants, nés en 1940, 1941 et 1944. Les époux Y.-Z. sont séparés de corps pour une durée
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indéterminée, en vertu d'un jugement rendu le 16 juillet 1962. En fait, Y. est séparé de sa femme depuis 1952 déjà. Dès cette époque, il a vécu en concubinage avec demoiselle X., née en 1932, originaire de Rossens (Fribourg). De ces relations sont issus quatre enfants, nés en 1952, 1955, 1958 et 1964, qui vivent à Lausanne dans le ménage de leur père et de leur mère et sont tous sous la tutelle de dame C.
B.- Par lettre du 3 mai 1969, dame C. a demandé au Conseil d'Etat du canton de Fribourg d'autoriser ses pupilles à changer de nom et à porter à l'avenir le patronyme de Y. Dans ladite lettre et dans une autre écriture du 21 juillet 1969, elle fait valoir notamment que le fait de porter légalement un autre nom que celui de leur père, sous lequel ils sont connus, crée pour les enfants une situation pénible, génératrice de déséquilibre et d'un sentiment de frustration.
Par arrêté du 26 mai 1970, le Conseil d'Etat du canton de Fribourg a rejeté la requête, en bref pour les motifs suivants.
Selon l'arrêt rendu le 18 décembre 1944 par le Tribunal fédéral dans la cause G. c. Nidwald (RO 70 I 216 ss.), un enfant illégitime doit être autorisé à prendre le nom de la famille qui l'élève lorsque ses deux parents nourriciers y consentent, que le lien qui l'unit à eux est durable et conforme à son intérêt et qu'il n'y a pas d'autre moyen de lui donner le nom désiré. Ces conditions ne sont pas remplies en l'espèce. Vu leur situation irrégulière, Y. et dlle X. ne sauraient être considérés comme parents nourriciers. Leur union peut être rompue d'un jour à l'autre, sans qu'aucune autorité ne puisse intervenir pour la maintenir. C'est du reste par la faute des intéressés eux-même que ni la légitimation ni la reconnaissance ne peut intervenir. Il n'est pas exact que les enfants X. soient connus sous le nom de Y., puisqu'ils sont inscrits dans les registres des écoles publiques sous le nom de X.-dit-Y. En outre et surtout, l'admission de la requête reviendrait à sanctionner la situation irrégulière des parents naturels, au détriment de l'épouse et des enfants légitimes de Y. Il y a ainsi un motif d'ordre public qui s'oppose au changement de nom. Le Tribunal fédéral a jugé à plusieurs reprises que, dans une telle hypothèse, les justes motifs de l'art. 30 al. 1 CC n'existent pas et qu'il est inopportun d'autoriser un enfant naturel à prendre le nom de son père adultérin, lorsque celui-ci a des enfants légitimes.
C.- Dame C. recourt au Tribunal fédéral et requiert que
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l'autorisation de porter le nom de Y. soit accordée à ses pupilles. Elle fait valoir, en substance, ce qui suit.
Les enfants ne doivent pas être les victimes de la situation irrégulière de leurs parents. Ceux-ci vivent ensemble depuis plus de dix-sept ans, et même si l'on réprouve leur concubinage, il faut constater qu'ils ont créé pour leurs enfants un véritable foyer où ceux-ci peuvent se développer dans une atmosphère favorable. Des liens affectifs solides se sont noués. Bien que le droit ne sanctionne pas leur liaison, il n'y a pas de motifs de craindre que Y. et demoiselle X. ne se séparent. Le Conseil d'Etat conteste à tort que ces derniers soient les parents nourriciers des enfants X. Ils le sont et sont davantage, puisqu'ils sont leurs parents par le sang et que du reste ils assument leur entretien. Il est exact que les enfants ont été inscrits à l'école sous le nom de X. parce que c'était la seule possibilité. Néanmoins, la Direction des écoles a ajouté la mention "dit Y." et c'est sous ce dernier patronyme que les enfants sont appelés en classe et connus de leurs camarades. Dans son contrat d'apprentissage, enregistré par la Commission d'apprentissage du district de Lausanne, l'aîné des enfants est désigné sous le nom de Y. Le Conseil d'Etat s'est attaché surtout au comportement des parents, pour le réprouver. En réalité, les justes motifs doivent être appréciés au regard de l'intérêt des enfants, qui ne doivent pas être victimes des fautes de leurs parents.
D.- Au nom du gouvernement, le Procureur général de l'Etat de Fribourg conclut au rejet du recours.
 
Considérant en droit:
b) Le recours de droit administratif au Tribunal fédéral est ouvert notamment contre les décisions des autorités cantonales statuant en dernière instance et appliquant le droit public fédéral (art. 97 et 98 litt. g OJ, 5 LPA). L'arrêté attaqué est une décision au sens de la dernière de ces dispositions. Il émane du gouvernement
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cantonal statuant en instance unique. Il reste à examiner s'il se fonde sur le droit public fédéral.
Le droit au nom est institué principalement dans l'intérêt individuel et ressortit par essence au droit privé. Certes, l'individu n'a plus le libre choix de son patronyme. Il n'en résulte pas toutefois que le législateur fédéral ait entendu faire du nom de famille une institution du droit public fédéral. Si l'Etat intervient pour ordonner, dans l'intérêt général, les relations entre les particuliers, l'aspect privé reste prédominant. L'usurpation de nom (art. 29 al. 2) et le changement de nom autorisé (art. 30 al. 3) peuvent faire l'objet de procès entre particuliers. En revanche, aucune sanction publique de droit fédéral ne vient frapper celui qui use d'un autre nom que le sien. La compétence donnée, en matière de changement de nom, au gouvernement cantonal n'est pas décisive pour juger de la nature de l'institution. Le code civil donne à la même autorité le pouvoir de déroger à la règle en matière de capacité matrimoniale (art. 96 al. 2), dont le caractère privé prépondérant ne saurait être mis en doute. Lorsque le législateur fédéral leur a laissé le choix (art. 54 Tit. fin. CC), les cantons ont eux aussi attribué de nombreux actes de juridiction gracieuse à des autorités de l'ordre administratif (GULDENER, op.cit., p. 21 ss.). Cela étant, il faut considérer que l'autorisation de changer de nom ressortit au droit privé et non au droit public fédéral. La voie du recours de droit administratif n'est pas ouverte.
Il est vrai que dans un arrêt Eynard c. Eynard, du 18 février 1932, la IIe Cour civile a affirmé que la procédure de changement de nom, pour être prévue dans le code civil, n'en appartenait pas moins, par sa nature propre, au droit public (RO 58 II 86). Cette opinion ne peut être maintenue, vu ce qui précède. Elle n'avait que la valeur d'un motif, de sorte qu'il n'y a pas lieu de recourir à la procédure de l'art. 16 OJ (RO 83 III 78 et les références).
Au demeurant, postérieurement à l'arrêt Eynard, la Chambre de droit public s'est saisie des recours de droit public dirigés contre les décisions des gouvernements cantonaux en matière de changement de nom (cf. RO 83 I 237, 89 I 153). A s'en tenir à l'opinion précitée, le recours au Conseil fédéral eût été donné (art. 125 litt. b OJ, version de 1943) et eût fermé la voie du recours à la cour constitutionnelle (art. 84 al. 2 in fine OJ). c) Le présent recours doit dès lors être traité comme recours
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de droit public (art. 84 litt. a OJ). Contrairement à ce que le Procureur général de l'Etat de Fribourg soutient dans sa réponse sans pour autant conclure à l'irrecevabilité, le mémoire est suffisamment motivé au regard de l'art. 90 litt. b OJ. Les conclusions des recourants sont toutefois irrecevables dans la mesure où elles tendent à ce que le Tribunal fédéral autorise lui-même le changement de nom (cf. RO 96 I 2 consid. 1 in fine).
a) Le Tribunal fédéral admet que, pour lui permettre de dissimuler dans la mesure du possible sa naissance illégitime, un enfant naturel doit être autorisé à prendre le nom de famille de ses parents nourriciers, lorsque ceux-ci y consentent l'un et l'autre, qu'ils s'occupent de son entretien et de son éducation à titre durable, dans son intérêt, et enfin qu'il n'existe pas d'autre moyen de lui donner le nom de la famille où il vit (RO 70 I 220 consid. 3 et les citations; cf. en outre HEGNAUER, Berner Kommentar, n. 33 ad art. 324 CC; ROGGWILER, Der "wichtige Grund" und seine Anwendung in ZGB und OR, thèse Zurich 1956, p. 93 litt. b). L'autorité cantonale n'ignore pas cette pratique. Pour soutenir que sa décision ne s'y oppose pas, elle opère des distinctions et avance des objections qu'il convient d'examiner.
b) Les enfants X. vivent depuis leur naissance dans le ménage de leur mère et de leur père naturel. Celui-ci pourvoit à leur entretien comme s'ils étaient légitimes. Le Conseil d'Etat ne pouvait dès lors, sans tomber dans l'arbitraire, refuser de l'assimiler aux parents nourriciers au sens de la jurisprudence précitée. Les obligations de Y. envers ses enfants sont du reste sanctionnées par la loi et notamment par la loi pénale (art. 217 ch. 1 al. 2 CP), ce que l'autorité cantonale paraît avoir perdu de vue. Par là même, elles doivent être considérées comme
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durables. Au demeurant, affirmer que le groupe familial formé par Y. et dlle X. d'une part, les enfants recourants d'autre part, est moins solide que les liens attachant les parents nourriciers à l'enfant qu'ils élèvent, c'est vouloir ignorer la réalité. Ce groupe familial existe depuis dix-huit ans et se fonde sur la parenté de sang. On peut admettre que la stabilité des liens affectifs noués entre ses membres est comparable à celle des liens qui unissent généralement les membres d'une famille constituée selon la loi.
c) Les enfants recourants ont vécu dès leur naissance dans une famille dont la nature irrégulière a très vraisemblablement échappé à l'entourage et qui, à l'égard des tiers, apparaît comme légitime. En pareilles circonstances, il est usuel que les enfants soient désignés sous le nom du chef de famille, quand bien même ils ne le portent pas légalement. C'est bien ce qui s'est passé en l'espèce. Même à l'école, les recourants sont appelésY. C'est dès lors manifestement à tort quel'arrêté attaqué met en doute la possession d'état. De ce point de vue, il n'est évidemment pas décisif que les documents scolaires officiels relatifs aux recourants portent aussi le nom de X. Il ne pouvait en être autrement. Or, si la possession d'état n'est pas une condition du changement de nom, elle peut constituer un élément des justes motifs lorsque, comme en l'espèce, elle n'est pas le fait des requérants eux-mêmes.
d) L'autorité cantonale considère que le changement de nom reviendrait à sanctionner le concubinage de Y. et de dlle X. et que dès lors un motif d'ordre public s'y oppose. Cette opinion peut se fonder, il est vrai, sur deux arrêts rendus par la cour de céans dans les causes Messerli c. Conseil-exécutif du canton de Berne (22 septembre 1954) et Meyer c. Conseil d'Etat du canton de Fribourg (9 juillet 1956), où il a été jugé inopportun d'autoriser un enfant illégitime à prendre le nom de son père adultérin, quand ce dernier a lui-même des enfants légitimes. Mais cette jurisprudence ne résiste pas à un nouvel examen, même limité à l'arbitraire. On ne peut en aucune façon opposer à des enfants qui ont le plus grand intérêt à changer de nom les fautes de leurs parents, dont ils n'ont pas à répondre. Le changement de nom n'implique aucunement la reconnaissance ou l'approbation du lien illégitime des parents, ni ne met en péril l'institution du mariage comme telle. L'autorité n'a du reste aucun intérêt à attirer l'attention du public sur de pareilles unions en refusant
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de donner aux enfants qui en sont issus l'apparence de la légitimité.
L'épouse et les enfants légitimes de X. peuvent certes avoir un intérêt à ce que les recourants n'acquièrent pas, avec le nom de Y., l'apparence de la légitimité, faisant croire à la réalité d'un lien familial inexistant en droit. Mais cet intérêt, si respectable qu'il soit, ne peut pas l'emporter ici sur celui des recourants. Il y a dix-huit ans que Y. a quitté sa famille légitime. Ses enfants sont aujourd'hui adultes. Deux d'entre eux ont fondé une famille. Les garçons vivent avec leur mère dans le canton de Fribourg, tandis que les recourants habitent Lausanne, où le nom de Y. n'est pas rare. Si la fille légitime de Y. vit elle aussi à Lausanne, elle est mariée et porte aujourd'hui le nom de son mari. Dans ces conditions, le changement de nom des enfants X. resterait très certainement ignoré des milieux où vivent dame Y. et ses enfants. Le préjudice que ceux-ci subiraient serait ainsi fortement réduit. Quant au ressentiment, certes compréhensible, que la famille légitime de Y. pourrait nourrir à l'égard de celui qui l'a abandonnée, il n'entre pas en ligne de compte. Les recourants, principaux sinon seuls intéressées au changement de nom, ne peuvent être punis pour les fautes de leur auteur.
e) Pour le surplus, les conditions posées par la jurisprudence précitée sont réunies. Il n'est pas contesté notamment que, tant que dame Y. s'oppose au divorce, la procédure de l'art. 30 al. 1 CC ne soit le seul moyen de donner aux enfants X. le nom de Y. Les motifs pour lesquels l'autorité cantonale conteste l'existence de justes motifs de changement de nom ne devaient pas, même considérés dans leur ensemble, jouer de rôle décisif dans son appréciation. Cela étant, l'arrêté attaqué, tel qu'il est motivé, est insoutenable.
a) Le Procureur général fait valoir que l'enfant légitime vivant avec sa mère remariée n'est pas autorisé, le plus souvent, à prendre le nom de son parâtre, de sorte qu'il ne porte pas non plus le nom de l'homme dans la famille duquel il vit. C'est exact. Mais la situation d'un tel enfant et celle des recourants, enfants illégitimes demandant à porter le nom de leur père naturel, sont essentiellement différentes. Pour le premier, qui est légitime, la différence de nom peut créer l'apparence de
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l'illégitimité; mais rien n'interdit aux intéressés de détruire cette apparence en s'expliquant clairement; l'enfant n'encourra de ce chef aucun désagrément. De plus, le changement de nom détacherait l'enfant de sa famille de sang. S'ils n'étaient pas autorisés à changer de nom, les recourants, eux, verraient inévitablement leur naissance illégitime dévoilée dans un large cercle et devraient supporter les inconvénients d'ordre social qui s'attachent aujourd'hui encore à la condition d'enfant naturel. En revanche, sans les éloigner d'une famille paternelle qu'ils n'ont pas, selon la loi, le changement de nom les rapprocherait, en apparence tout au moins, de leur père naturel. On ne peut tirer de la comparaison des deux situations aucun argument à l'appui de l'arrêté attaqué.
b) Si le statut des recourants doit rester celui d'enfants illégitimes, on ne saurait en aucune façon soutenir que la loi interdise de leur donner, par la voie du changement de nom, au moins l'apparence d'un statut plus favorable. L'opinion contraire défendue dans la réponse au recours ne peut se fonder que sur la volonté de punir le comportement des parents naturels. En réalité, ce sont les enfants, innocents, qui sont principalement touchés. Ce n'est pas admissible. L'autorité ne doit pas, sous prétexte qu'elle est impuissante à empêcher que certains enfants paient les fautes de leurs parents, refuser d'intervenir au profit de ceux que la législation actuelle, elle-même insuffisante, permet d'aider.
c) Le Procureur général soutient encore qu'il n'y a pas de comparaison possible entre la présente espèce et le cas Fornerod (cf. RO 95 II 503 ss.); selon lui, les enfants X. ont un âge où il leur est plus facile de revenir à leur vrai nom que ne le pouvaient les enfants Fornerod. En réalité, les enfants X. avaient, lorsque la décision attaquée a été rendue, 18, 15, 12 et 6 ans, tandis que les enfants Fornerod ont été autorisés à changer de nom à l'âge de 17, 15, 14 et 11 ans. A l'exception du plus jeune des enfants X., dont le cas ne peut être raisonnablement dissocié de celui de ses frères et soeur, les enfants en cause avaient à peu près le même âge dans les deux espèces. Pour le surplus, la situation de fait est aussi très semblable. Si les recourants avaient invoqué eux-mêmes ce précédent, leur recours aurait dû être admis en raison de ce seul moyen, l'inégalité de traitement étant flagrante.

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Par ces motifs, le Tribunal fédéral:
Admet le recours en tant qu'il est recevable et annule l'arrêté attaqué.