70. Arrêt du 22 juillet 1970 dans la cause Milcent contre Magerman et Cour correctionnelle du canton de Genève.

A.- Les époux Milcent ont fait procéder à Genève, le 28 janvier 1964, au séquestre de certains biens détenus par Magerman, domicilié à Bruxelles. Ils invoquaient comme cause de leur créance "pour détournements de papiers-valeurs, lingots d'or et espèces". Ils ont suivi au séquestre par une poursuite puis, après opposition du débiteur, par une action civile devant le Tribunal de première instance de Genève. Après citation en conciliation du 5 mars 1964, la cause a été introduite le 1er mai 1964 devant le tribunal.

B.- Le 25 mai 1964, les époux Milcent ont déposé contre Magerman une plainte pénale pour escroquerie, faux et abus de confiance, en main du Procureur général de Genève. Le 15 juin 1964, ils se sont portés partie civile.

Par décision du 20 janvier 1965, confirmée par la Cour de justice le 4 juin 1965, le Tribunal civil, constatant que l'action civile tendait à la réparation des dommages causés par les infractions pénales reprochées à Magerman et reposait sur les mêmes faits que l'action pénale, a suspendu l'instruction de la cause civile. Ayant fait l'objet de renvois successifs, cette cause est restée pendante depuis lors.

C.- Après une longue instruction, la Cour correctionnelle siégeant avec le jury a condamné Magerman, par arrêt du 16 octobre 1969, à trente mois d'emprisonnement pour faux.

Après le prononcé du verdict de culpabilité, les parties civiles ont pris des conclusions civiles en vertu de l'art. 339 du code de procédure pénale genevois (en abrégé: CPP), conclusions qui tendaient au paiement de sommes de l'ordre de 850 000 fr. Sur requête du défenseur de Magerman, qui discutait le montant du dommage et soulevait une question de litispendance, la Cour a renvoyé sa décision sur les prétentions civiles à une audience ultérieure, afin qu'il soit procédé conformément aux règles de la procédure civile, comme le prévoit l'art. 349 CPP. Après échange de mémoires et plaidoiries, la Cour a statué par arrêt du 17 avril 1970, accueillant l'exception de litispendance expressément soulevée par le défendeur dans son mémoire du 12 décembre 1969.

D.- Les époux Milcent ont déposé, contre cet arrêt, un pourvoi en nullité à la Cour de cassation pénale du Tribunal fédéral, un recours en réforme et un recours de droit public pour arbitraire.

Par arrêt du 22 mai 1970, la Cour de cassation pénale du Tribunal fédéral a déclaré irrecevable le pourvoi en nullité, pour le motif que la décision critiquée n'a pas été prise en même temps que le jugement sur l'action pénale.

Par arrêt du 14 juillet 1970, la Ire Cour civile a déclaré irrecevable le recours en réforme, les recourants ne faisant valoir aucun grief fondé sur une violation du droit civil fédéral.

Dans leur recours de droit public, les époux Milcent concluent à l'annulation de l'arrêt attaqué et au renvoi de la cause à la cour cantonale pour qu'elle statue sur les conclusions de la partie civile. Ils invoquent la violation de l'art. 4 Cst.

Considérant en droit:

1. Comme l'ont admis la Cour de cassation pénale et la Ire Cour civile du Tribunal fédéral, le jugement qui rejette préjudiciellement une demande pour cause de litispendance est une décision finale, qui met fin à l'instance (RO 80 I 261). Il s'agit d'autre part d'une décision prise en dernière instance cantonale: il ressort en effet de l'art. 437 al. 2 CPP que le recours en cassation n'est ouvert, en ce qui concerne les irrégularités de procédure (art. 437 al. 1 lettre d), que contre les irrégularités de forme commises au cours de l'instruction, préparatoire ou principale. Les conditions posées par l'art. 87 OJ sont ainsi réunies.

2. Sous réserve de certaines exceptions qui ne concernent pas la présente espèce, le recours de droit public ne peut tendre qu'à l'annulation de la décision attaquée. Les conclusions du présent recours sont dès lors irrecevables dans la mesure où elles tendent à autre chose qu'à cette annulation.

3. Une décision n'est arbitraire, selon la jurisprudence, que si elle viole la loi d'une façon manifeste. Aussi le Tribunal fédéral n'annule-t-il une décision que si elle est insoutenable, évidemment injuste, dépourvue de toute justification sérieuse, prise en violation d'un droit certain (RO 93 I 6 consid. 3, 77 I 4). D'autre part, en vertu de l'art. 90 OJ relatif à la motivation du recours de droit public, le recourant doit préciser en quoi consiste la violation des droits constitutionnels qu'il allègue. S'agissant d'un recours pour arbitraire fondé sur l'art. 4 Cst., le recourant ne peut se contenter de critiquer la décision attaquée comme il le ferait dans une procédure d'appel où l'autorité de recours peut revoir librement l'application du droit.

Les recourants n'entreprennent nullement de démontrer en quoi la cour cantonale aurait fait une application arbitraire de règles déterminées de la loi cantonale. Ils commencent par contester, contre toute évidence, que la condition première de la litispendance, savoir l'existence d'une autre instance simultanée, soit réalisée. La loi de procédure pénale, qu'ils invoquent (art. 7 et 8), est parfaitement claire: l'action civile peut être intentée en même temps et devant le même tribunal que l'action publique, mais elle peut l'être aussi séparément. Dans cette seconde hypothèse, l'instruction de l'action civile est suspendue jusqu'à ce que le juge pénal ait statué définitivement.

C'est cette seconde voie qui a été suivie en l'espèce: les demandeurs ont ouvert d'abord une action civile, puis ils ont provoqué l'ouverture d'une action pénale, ce qui a eu pour effet de faire suspendre l'action civile. C'est à la fin du procès pénal seulement - auquel ils ont participé sans prendre encore de conclusions comme parties civiles - qu'ils ont déposé des conclusions civiles.

En l'absence de règle impérative, on ne saurait en aucun cas qualifier d'insoutenable, soit d'arbitraire, la décision du juge pénal genevois qui, constatant que l'action civile était pendante et qu'ainsi les demandeurs avaient opté pour la voie civile, a refusé de se saisir de l'action civile.

Les griefs des recourants sont d'autant moins fondés que, bien loin d'abandonner leur action civile - dont seul le maintien permet de valider le séquestre -, ils entendent la poursuivre afin de demeurer au bénéfice du séquestre. Selon eux, le juge pénal devrait statuer sur leurs prétentions civiles, et ensuite seulement l'action civile serait reprise pour valider le séquestre à concurrence du montant de la condamnation. Ils prétendent ainsi scinder le procès civil. Non seulement le refus de la cour cantonale de procéder de la sorte ne se heurte à aucune règle formelle de procédure, mais il apparaît parfaitement conforme aux dispositions de la loi genevoise de procédure pénale, qui laisse au lésé le choix entre les deux voies.

L'argument tiré de l'absence de simultanéité des instances apparaît ainsi téméraire.

4. Les recourants soutiennent encore que l'intimé aurait tardivement excipé de la litispendance.

Si les recourants se sont constitués partie civile dès le début du procès, ils n'ont en revanche pris des conclusions civiles qu'après le prononcé du verdict de culpabilité (cf. art. 339 CPP). On peut admettre sans arbitraire que la constitution de partie civile au début du procès pénal, ayant pour seul but de permettre aux lésés de sauvegarder leurs droits dans l'instruction pénale, ne lie pas l'instance civile et que, dès lors, c'est seulement lorsque des conclusions civiles sont déposées que le défendeur est tenu de se déterminer sur ces conclusions et de faire valoir ses moyens. Les recourants n'invoquent aucun texte ni aucune pratique jurisprudentielle qui infirmerait cette manière de voir.

Or, dès l'annonce des conclusions civiles, le défendeur a déclaré qu'une question de litispendance se posait, et la Cour a renvoyé sa décision à une audience ultérieure afin qu'il soit procédé conformément aux règles de la procédure civile, comme le prescrit l'art. 349 CPP. C'est alors d'entrée de cause, dans son mémoire répondant au premier mémoire des demandeurs, que le défendeur a excipé de la litispendance. Les recourants n'entreprennent pas de démontrer qu'en recevant cette exception, la Cour aurait violé les règles de la procédure civile, applicables en l'espèce en vertu de l'art. 349 CPP.

Le moyen pris de la tardiveté de l'exception de litispendance apparaît ainsi manifestement mal fondé.

Par ces motifs, le Tribunal fédéral:

Rejette le recours.