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BGE 97 I 209 (210):

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A.- Par contrat du 3 juillet 1968, Emile Leyvraz, à Vevey, a chargé la société coopérative Ermarco, à Fribourg (en abrégé: Ermarco), de construire un immeuble locatif à Vevey pour le prix forfaitaire de 335.000 fr. Cette société a confié les travaux de construction du bâtiment à divers sous-traitants, notamment à la société en nom collectif Jean Pasquier et fils, à Albin Baeriswyl SA, à Lamelcolor SA, à Serge Müller SA, à Schnetzler SA, à Solesa SA et à Arnold Stadelmann, tous membres coopérateurs d'Ermarco. Leyvraz s'est acquitté de ses obligations contractuelles envers celle-ci.

Les sous-traitants précités n'ont pas été payés intégralement par Ermarco. Ils ont requis du Président du Tribunal civil du district de Vevey, en temps utile, soit au cours des mois de mai, juillet et août 1969, l'inscription provisoire d'hypothèques légales des artisans et entrepreneurs pour le montant impayé de leurs créances. Pour éviter ces inscriptions, Emile Leyvraz a constitué en faveur de la société en nom collectif Jean Pasquier et fils, en juin 1969, une garantie bancaire de 75.000 fr., valable jusqu'au 1er décembre 1969 et fournie par la Banque cantonale vaudoise dont l'engagement était garanti par la délivrance d'une cédule hypothécaire et le cautionnement d'un tiers; en juillet et août 1969, il a constitué en faveur des autres sous-traitants, pour un montant global de 58.549 fr., plusieurs garanties bancaires valables jusqu'au 15 janvier 1970 et délivrées par l'Union de banques suisses, elle-même garantie par le dépôt d'une somme d'argent en compte bloqué, effectué par Leyvraz.

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Par suite de la constitution de ces sûretés, le Président du Tribunal civil du district de Vevey a rejeté la requête de Serge Müller SA qui tendait à l'inscription provisoire d'une hypothèque légale, et ordonné la radiation de l'inscription provisoire qui avait été opérée en faveur d'Arnold Stadelmann. N'étant pas encore au bénéfice d'une telle inscription, les autres soustraitants ont retiré leurs requêtes.

Le 10 septembre 1969, Ermarco a été déclarée en faillite. Les sous-traitants ont produit leurs créances dans cette faillite.

B.- Le 1er décembre 1969, la société en nom collectif Jean Pasquier et fils et, le 15 janvier 1970, les autres sous-traitants ont ouvert action contre Emile Leyvraz. Ils concluaient au paiement de leurs créances respectives pour les travaux exécutés dans l'immeuble du défendeur et à la prolongation jusqu'à droit connu sur le procès au fond des garanties bancaires fournies à chacun d'eux. Les deux actions ont été jointes.

Le 7 avril 1970, les demandeurs ont saisi le Président de la Cour civile du Tribunal cantonal vaudois d'une requête de mesures provisionnelles. La société en nom collectif Jean Pasquier et fils concluait notamment à ce que le défendeur fût condamné à reconstituer en sa faveur une garantie bancaire de 75.000 fr. valable jusqu'à droit connu sur le procès au fond. Les autres demandeurs requéraient la prolongation jusqu'à droit connu sur ce procès de la validité des garanties qui leur avaient été fournies. Par ordonnance du 24 juin 1970, le Président de la Cour civile du Tribunal cantonal vaudois a rejeté la requête de mesures provisionnelles. Saisie d'un recours interjeté par les demandeurs, qui reprenaient leurs conclusions précitées, la Cour civile du Tribunal cantonal vaudois s'est déclarée incompétente par arrêt du 28 octobre 1970 et a transmis le dossier à la Chambre des recours. Elle a considéré que la requête du 7 avril 1970 tendait "à modifier les sûretés accordées pour tenir lieu d'inscription provisoire d'hypothèque légale des artisans et entrepreneurs" et que, dès lors, le recours formé contre l'ordonnance présidentielle du 24 juin 1970 devait être tranché par la Chambre des recours.

Par arrêt du 28 octobre 1970, la Chambre des recours du Tribunal cantonal vaudois, composée des mêmes juges que la Cour civile, a condamné le défendeur à constituer immédiatement au bénéfice des demandeurs "jusqu'à droit connu sur le procès au fond qui divise les parties des garanties équivalentes

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à celles qu'il leur a fournies pour tenir lieu d'inscription provisoire d'hypothèques légales des artisans et entrepreneurs". Ses motifs sont en bref les suivants: L'entrepreneur peut demander au juge de prolonger la durée de l'inscription provisoire d'une hypothèque légale qui expire avant la fin du procès au fond. On doit dès lors lui reconnaître par analogie la faculté de requérir dans les mêmes conditions la prolongation de sûretés constituées pour un temps déterminé. En l'espèce, les sûretés ont été fournies par des tiers qui ne sont pas impliqués dans la présente procédure et ne peuvent par conséquent être astreints à prolonger leurs engagements. Aussi le défendeur doit-il constituer de nouvelles garanties jusqu'à droit connu sur le procès au fond.

C.- Leyvraz a recouru en réforme contre cet arrêt au Tribunal fédéral, en lui demandant de prononcer qu'il n'est pas tenu de constituer les garanties ordonnées. Par arrêt du 23 décembre (RO 96 II 424 ss.), la IIe Cour civile du Tribunal fédéral a déclaré le recours en réforme irrecevable, par le motif que le jugement attaqué ne constitue pas une décision finale au sens de l'art. 48 al. 1 OJ.

D.- Agissant en outre par la voie du recours de droit public, Leyvraz requiert le Tribunal fédéral d'annuler les deux arrêts rendus le 28 octobre 1970 par la Cour civile et par la Chambre des recours du Tribunal cantonal vaudois. Il invoque la violation de l'art. 4 Cst. Ses motifs seront repris ci-dessous, dans la mesure nécessaire.

Les intimés concluent à l'irrecevabilité du recours, sinon à son rejet.

Le Tribunal fédéral a admis le recours formé contre l'arrêt de la Chambre des recours et a annulé cet arrêt. Le recours formé contre l'arrêt de la Cour civile a été rayé du rôle.

1. Les intimés soutiennent que le recours est irrecevable au regard de l'art. 87 OJ, par le motif que les arrêts attaqués ne constitueraient que des décisions incidentes, n'exposant pas le recourant à un dommage irréparable.

Une décision est finale, au sens de l'art. 87 OJ, lorsqu'elle termine définitivement la procédure devant l'autorité qui en est saisie; elle est incidente lorsqu'elle est rendue en cours de

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procès, notamment lorsqu'elle statue sur un point de procédure ou prescrit des mesures provisoires (RO 94 I 368 consid. 3 et les références citées; FAVRE, Droit constitutionnel suisse, p. 480; AUBERT, Traité de droit constitutionnel suisse, no 1704 p. 611 s.; BONNARD, RDS 1962 II p. 410 s.; BIRCHMEIER, Bundesrechtspflege, p. 353 s.)

a) En l'espèce, l'arrêt du 28 octobre 1970 par lequel la Cour civile s'est déclarée incompétente pour statuer sur le recours formé par les intimés contre l'ordonnance de son président ne mettait pas fin à la contestation, puisque le dossier était transmis à la Chambre des recours. Mais il s'agit d'une décision de dernière instance relative à la compétence du tribunal; comme telle, elle échappe à l'art. 87 OJ et peut être attaquée par la voie du recours de droit public (RO 94 I 201, 87 I 177 et les références citées). On peut en revanche se demander si le recourant a un intérêt actuel et pratique à l'annulation de l'arrêt de la Cour civile, attendu que la composition de celle-ci était exactement identique à celle de la Chambre des recours, qui a statué sur le pourvoi dirigé contre l'ordonnance du 24 juin 1970.

Quoi qu'il en soit, l'arrêt du 28 octobre 1970 de la Cour civile ne saurait être taxé d'arbitraire. Pour décliner sa compétence, la cour s'est fondée sur l'arrêté du Conseil d'Etat du 2 juin 1916 sur la procédure judiciaire en matière d'inscriptions provisoires au registre foncier. Selon les art. 6 à 8 de cet arrêté, les recours contre un prononcé ordonnant ou refusant d'ordonner une inscription provisoire est de la compétence du Tribunal cantonal, soit de la Chambre des recours. Certes, l'ordonnance attaquée par les intimés ne portait pas sur une inscription provisoire d'hypothèque légale, mais sur les sûretés fournies pour en tenir lieu, dont les bénéficiaires avaient requis la reconstitution ou la prolongation. Compte tenu de la connexité étroite entre les sûretés et l'inscription, il n'était cependant pas arbitraire d'appliquer au recours formé par les intimés les dispositions de l'arrêté de 1916 et non celles du code de procédure civile relatives aux mesures provisionnelles. Une telle interprétation des dispositions de l'arrêté du Conseil d'Etat n'était en tout cas pas insoutenable; elle n'en constituait pas une violation grossière ni ne les détournait de leur but véritable (RO 93 I 6 consid. 3, 86 I 85). Le recours est donc mal fondé, en tant qu'il est dirigé contre l'arrêt du 28 octobre 1970 de la Cour civile.

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b) Selon la jurisprudence (RO 93 I 61 ss.), le jugement par lequel l'autorité ordonne l'inscription provisoire d'une hypothèque légale en faveur d'un artisan ou entrepreneur est une décision incidente, qui ne cause pas un dommage irréparable au propriétaire du fonds grevé. En l'espèce, l'arrêt attaqué de la Chambre des recours astreint le recourant à constituer, jusqu'à droit connu sur le procès au fond, "des garanties équivalentes à celles qu'il leur a fournies pour tenir lieu d'inscription provisoire d'hypothèque légale des artisans et entrepreneurs". Il se distingue du jugement ordonnant une inscription provisoire en ce qu'il met fin à la procédure relative à la question litigieuse des sûretés. Devant le tribunal saisi du procès au fond, les demandeurs concluent à ce que la validité des sûretés fournies par le défendeur soit prolongée jusqu'à droit connu sur ce procès. Ils ont repris ce chef de conclusions dans leur requête de mesures provisionnelles, qui a abouti à l'arrêt de la Chambre des recours. Cet arrêt apporte une solution définitive au litige portant sur les sûretés à fournir jusqu'à droit connu sur le procès au fond, litige sur lequel le tribunal saisi de ce procès n'aura plus à se prononcer. Il s'agit donc d'une décision finale prise en dernière instance cantonale au sens de l'art. 87 OJ, de sorte que le recours est recevable, dans la mesure en tout cas où il est dirigé contre l'arrêt du 28 octobre 1970 de la Chambre des recours. L'argument tiré par les intimés du fait que la IIe Cour civile a déclaré le recours en réforme du défendeur irrecevable en déniant à cet arrêt la qualification de décision finale est sans pertinence: cette notion n'a en effet pas la même portée à l'art. 48 al. 1 et à l'art. 87 OJ (cf. RO 95 I 99 s. consid. 2, 80 I 308 consid. 2). Le recours serait d'ailleurs recevable même si l'on voulait considérer l'arrêt attaqué comme une décision incidente, car il en résulterait pour le recourant un dommage irréparable au sens de l'art. 87 OJ. Selon la jurisprudence (RO 87 I 105 et les arrêts cités), l'existence d'un tel dommage doit toujours être admise s'agissant, comme en l'espèce, d'une mesure ordonnée pour la durée d'un procès, qui devient caduque avec le jugement final et ne peut dès lors plus être attaquée.

2. La Chambre des recours met en parallèle l'inscription provisoire d'une hypothèque légale des artisans et entrepreneurs et les sûretés qui en tiennent lieu; l'artisan ou entrepreneur peut requérir que la validité des sûretés, comme celle de l'inscription

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provisoire, soit prolongée; ce droit doit en tout cas lui être reconnu lorsque les sûretés ne sont pas encore échues; les instants, qui ont déposé leur requête le jour même où leurs sûretés arrivaient à terme, ont procédé en temps utile. Le recourant tient cette argumentation pour arbitraire. Il fait valoir que les garanties bancaires délivrées aux intimés ne sont pas l'équivalent de l'inscription provisoire de l'hypothèque légale, mais celui de l'inscription définitive; que le terme de validité de ces garanties, tel que convenu par les parties, étant échu, les intimés ne peuvent exiger de lui qu'il prolonge ni qu'il reconstitue les sûretés; que le juge n'est pas habilité à imposer à l'une des parties l'obligation de passer un nouveau contrat; que l'interprétation abusive des dispositions sur l'hypothèque légale en arrive pratiquement à restituer aux intimés le délai péremptoire prévu par l'art. 839 al. 2 CC.

Aux termes de l'art. 839 al. 3 CC, l'inscription de l'hypothèque des artisans et entrepreneurs ne peut être requise, si le propriétaire fournit des sûretés suffisantes au créancier. Pour être suffisantes, les sûretés qui tiennent lieu de l'inscription d'une hypothèque légale doivent garantir pleinement la créance (LEEMANN, ad art. 839 CC n. 24 a; SIMOND, L'hypothèque légale de l'entrepreneur, thèse Lausanne 1924, p. 118). Le juge saisi d'une requête d'inscription provisoire d'une hypothèque légale la rejettera s'il estime cette condition remplie. C'est ce qui s'est passé dans le cas de l'intimé Serge Müller SA L'inscription déjà opérée en faveur d'Arnold Stadelmann a été radiée pour le même motif. Les autres intimés ont retiré leurs requêtes par suite de la constitution des garanties en leur faveur; l'accord des parties remplaçait ainsi la décision du juge sur les conditions requises pour que les sûretés puissent être substituées à l'inscription de l'hypothèque légale.

Selon l'art. 961 al. 3 CC, le juge détermine exactement la durée et les effets de l'inscription provisoire au registre foncier et il fixe, le cas échéant, un délai dans lequel le requérant fera valoir son droit en justice. Il peut prolonger ce délai et, par là, la durée de validité de l'inscription provisoire (RO 66 II 108). En l'espèce, les sûretés fournies par le recourant pour tenir lieu d'inscription provisoire d'une hypothèque légale étaient valables jusqu'à un terme déterminé. La Chambre des recours a estimé pouvoir se fonder sur une application analogique des règles relatives à l'inscription provisoire pour lui ordonner de constituer

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des garanties équivalentes à celles qui avaient été fournies initialement, et cela quand bien même elles n'avaient pour la plupart pas été sanctionnées par le juge, mais par un accord des parties. La question de savoir si ce point de vue doit être taxé d'arbitraire, comme le soutient le recourant, peut demeurer indécise: comme on va le voir, le recours doit être admis en tout état de cause.

3. En vertu de l'art. 839 al. 2 CC, l'inscription au registre foncier de l'hypothèque légale des artisans et entrepreneurs doit être opérée ("hat zu geschehen", "dev'essere fatta") sous peine de péremption, dans les trois mois qui suivent l'achèvement des travaux (RO 89 II 306, 53 II 218 s., 40 II 200 s. consid. 2; LEEMANN, ad art. 839 n. 8 ss.). La même règle vaut pour la prolongation de l'inscription provisoire ordonnée pour un temps déterminé; cette inscription perd toute valeur si la prolongation n'en est pas inscrite au registre foncier avant l'expiration du terme fixé (RO 53 II 219). Appliquant par analogie aux sûretés constituées en faveur des intimés les dispositions relatives à l'inscription provisoire d'une hypothèque légale, la Chambre des recours devait tenir compte aussi de la règle sanctionnant de manière impérative la péremption des droits des créanciers. Or celle-ci était acquise dès lors que la prolongation ou la reconstitution des sûretés n'était pas intervenue avant le terme de leur validité. Il est sans importance à cet égard que les intimés aient ouvert action le jour même où les garanties expiraient et qu'ils aient notamment conclu à la prolongation de la validité de ces garanties, conclusions qui ont été reprises dans leur requête de mesures provisionnelles du 7 avril 1970. Ce qui est déterminant, c'est que les sûretés constituées par le recourant se sont éteintes sans que leur validité eût été prorogée, respectivement les 2 décembre 1969 et 16 janvier 1970. En ordonnant, nonobstant cette circonstance, la constitution de nouvelles sûretés par le recourant, la Chambre des recours a adopté une solution manifestement incompatible avec le principe consacré par l'art. 839 al. 2 CC et reconnu par la jurisprudence et la doctrine. Ce faisant, elle est tombée dans l'arbitraire, et son arrêt doit être annulé.