46. Urteil vom 9. Juni 1971 i.S. Dr. G. gegen Generalprokurator und Obergericht des Kantons Bern sowie G. A. und Konsorten.

Aus dem Tatbestand:

A.- Das 1950 geborene Mädchen B.A., welches seit seiner Geburt hüftleidend war, wurde am 12. September 1963 im Bezirksspital Grosshöchstetten am rechten Hüftgelenk operiert.

Infolge eines Narkosezwischenfalls, der eine Hirnschädigung herbeiführte, starb B.A. am 6. März 1964, ohne je aus ihrer Bewusstlosigkeit erwacht zu sein. Am Operationsgeschehen beteiligt waren u.a. Dr. S. als Operateur, Dr. G. als Assistent und Schwester H.S. Gegen diese drei Personen wurde in der Folge ein Strafverfahren eingeleitet.

B.- Der Vater des Mädchens, welcher Anzeige erstattet und Privatklage erhoben hatte, reichte am 1. April 1966 der Untersuchungsbehörde ein in seinem Auftrag von Prof. Hossli aus Zürich erstelltes Privatgutachten vom 15. März 1966 ein. Dieses kam zum Schluss, es seien den drei beteiligten Personen für den Unfall kausale Fehler unterlaufen.

C.- In der Hauptverhandlung vor dem Strafamtsgericht Konolfingen vom 25./26. Juni 1968 wurde Prof. Hossli zum gerichtlichen Experten bestellt. Anlässlich einer zweiten Hauptverhandlung vom 4. Dezember 1968 erstattete er sein zweites, nunmehr amtliches Gutachten. Es deckte sich in seinen Schlussfolgerungen mit seinem Privatgutachten vom 15. März 1966.

Mit Urteil vom 28. Januar 1969 sprach das Strafamtsgericht Konolfingen Schwester H.S. frei. Hingegen wurden Dr. S. und Dr. G. der fahrlässigen Tötung schuldig befunden. Dr. S. wurde zu einer Busse von Fr. 500.--, Dr. G. zu einer Busse von Fr. 800.-- verurteilt.

Der Freispruch von Schwester H.S. blieb unangefochten und wurde rechtskräftig.

D.- Auf Appellation von Dr. S. und Dr. G. hin hob die II. Strafkammer des Obergerichts des Kantons Bern am 20. März 1970 das Urteil des Strafamtsgerichts Konolfingen vom 28. Januar 1969 - soweit nicht in Rechtskraft erwachsen - zusammen mit dem vorausgegangenen Verfahren bis und mit der Hauptverhandlung vom 25. Juni 1968 auf und überwies die Sache zu neuer Verhandlung an das Strafamtsgericht Thun. Das Obergericht begründete die Kassation des erstinstanzlichen Urteils damit, dass es sich hauptsächlich auf das Gutachten von Prof. Hossli stütze, dessen Einsetzung zum gerichtlichen Sachverständigen aber gegen Art. 151 in Verbindung mit Art. 32 Ziff. 6 und Art. 33 des Gesetzes über das Strafverfahren des Kantons Bern (StrV) verstossen habe, weil in seiner Person Unfähigkeitsgründe im Sinne dieser Bestimmungen bestanden hätten.

E.- Im Verfahren vor dem Strafamtsgericht Thun wurde am 28. Juli 1970 Prof. Hutschenreuter aus Homburg-Saar (Deutschland) zum gerichtlichen Experten bestellt. Am 11. September 1970 erstattete er sein schriftliches Gutachten, das er in der Hauptverhandlung vom 22. September 1970 mündlich ergänzte. Sowohl im schriftlichen wie im mündlichen Gutachten führte er, wenn auch mit unterschiedlicher Begründung, den Narkosezwischenfall auf Fehler der beiden angeschuldigten Ärzte zurück. Ein an der Hauptverhandlung vom 21. September 1970 von der Verteidigung vorfrageweise gestellter Antrag auf Absetzung dieses Experten wegen Befangenheit wurde abgewiesen.

Mit Urteil vom 24. September 1970 erklärte das Strafamtsgericht Thun Dr. S. und Dr. G. der fahrlässigen Tötung schuldig und verurteilte sie zu Bussen von je Fr. 500.--.

F.- Dr. S. und Dr. G. erhoben Appellation gegen das Urteil des Strafamtsgerichts Thun vom 24. September 1970. Mit ihrem Hauptantrag verlangten sie gestützt auf Art. 323 StrV Aufhebung des angefochtenen Urteils sowie des gesamten erstinstanzlichen Verfahrens wegen Verletzung von Prozessvorschriften. Sie rügten insbesondere die Überlassung von Akten des aufgehobenen Verfahrens vor dem Strafamtsgericht Konolfingen an den neu ernannten gerichtlichen Experten Prof. Hutschenreuter. Weiter machten sie geltend, dieser habe sowohl vor als auch nach Übernahme des Expertenauftrages mit Prof. Hossli Kontakte unterhalten, was ihn ebenfalls als befangen erscheinen lasse.

Mit Entscheid vom 4. Dezember 1970 wies die II. Strafkammer des Obergerichts den Antrag auf Kassation ab, sprach sodann Dr. S. von der gegen ihn erhobenen Anklage frei, verurteilte hingegen Dr. G. wegen fahrlässiger Tötung zu einer Busse von Fr. 500.--, bei Bewährung löschbar nach 2 Jahren.

G.- Dr. G. erhebt gegen das Urteil der II. Strafkammer des Obergerichtes vom 4. Dezember 1970 staatsrechtliche Beschwerde wegen Verletzung von Art. 4 BV; er verlangt Aufhebung dieses Entscheides.

Die Begründung des angefochtenen Urteils und die vom Beschwerdeführer hiegegen erhobenen Rügen gehen, soweit erforderlich, aus den nachfolgenden Erwägungen hervor.

H.- Das Obergericht verzichtet auf Vernehmlassung; die Privatkläger beantragen Abweisung der Beschwerde.

Das Bundesgericht zieht in Erwägung:

1. Gemäss Art. 151 StrV werden vom Richter nur solche Personen als Sachverständige ernannt, die nicht nach Massgabe der Art. 32 und 33 StrV als Richter abgelehnt werden können. Nach Art. 33 kann ein Richter abgelehnt werden,

"wenn Tatsachen vorliegen, welche geeignet sind, ihn als befangen erscheinen zu lassen und Misstrauen gegen seine Unparteilichkeit zu erregen."

Der Befangenheitsanschein, der beim Richter einen blossen Ablehnungsgrund darstellt, ist somit beim Sachverständigen ein von Amtes wegen zu beachtender Unfähigkeitsgrund. Die Einsetzung eines im Sinne von Art. 33 StrV befangenen Sachverständigen ist, auch nach Auffassung des Obergerichtes, eine kausale Prozessrechtsverletzung, welche nach Art. 323 StrV zur Aufhebung des Urteils der unteren Instanz führen muss, sofern - was hier zutrifft - die Folgen dieser Rechtsverletzung in oberer Instanz nicht behoben werden können. Dabei ist nach den Ausführungen des Obergerichts in seinen beiden Urteilen vom 20. März 1970 und 4. Dezember 1970 nicht eine objektive Befangenheit erforderlich. Es genüge vielmehr, "wenn Tatsachen vorliegen, die beim Rekusanten den Eindruck einer - wenn auch tatsächlich nicht vorhandenen - Befangenheit erwecken können." Doch dürfe, wie im zweiten Urteil vom 4. Dezember 1970 unter Hinweis auf die Kommentare WAIBLINGER zu Art. 33 StrV und LEUCH zum gleich lautenden Art. 11 Ziff. 5 ZPO ergänzend beigefügt wird, das Misstrauen nicht lediglich im Glauben der Parteien wurzeln, sondern es müsse durch vernünftige Gründe gerechtfertigt sein. Treffe dies zu, so müsse die Ablehnung selbst dann gutgeheissen werden, wenn der entscheidende Richter überzeugt sei, dass keine objektive, wirkliche Befangenheit vorliege.

Nach Auffassung des Beschwerdeführers hat das Obergericht das Vorhandensein vernünftiger Gründe für den Anschein der Befangenheit Prof. Hutschenreuters willkürlich verneint.

2. Nach den Feststellungen in den beiden Urteilen des Obergerichts vom 20. März 1970 und 4. Dezember 1970 ist das erste in dieser Sache ergangene Urteil, das jenige des Strafamtsgerichts Konofingen vom 28. Januar 1968, aufgehoben worden wegen Mitwirkung des den Anschein der Befangenheit erweckenden gerichtlichen Experten Prof. Hossli, auf dessen Gutachten sich das Urteil entscheidend stützte. Der Befangenheitsanschein ergab sich daraus, dass Prof. Hossli vor seiner Bestellung zum Gerichtsexperten der Privatklägerschaft als Privatexperte Rat erteilt und sich auch in der Folge in einer Weise eingesetzt hatte, "die bei den Angeschuldigten die Vermutung zu erwecken vermochte, in Prof. Hossli einen persönlichen Gegner zu haben." Im darauffolgenden Verfahren vor dem Strafamtsgericht Thun sind dem neuen gerichtlichen Sachverständigen Prof. Hutschenreuter Akten des aufgehobenen Konofinger Verfahrens, insbesondere das gerichtliche Gutachten Prof. Hossli und das motivierte Urteil des Strafamtsgerichtes Konolfingen, übergeben worden. Weiter steht fest, dass Prof. Hutschenreuter, wie später noch näher darzulegen sein wird, vor und nach Annahme des Expertenauftrages mit dem früheren Sachverständigen Prof. Hossli eine Reihe telefonischer und persönlicher Kontakte gehabt hat, wobei auch über den Fall B.A. diskutiert worden ist. Dagegen hat sich herausgestellt, dass Prof. Hutschenreuter, entgegen einer Protokollnotiz des Präsidenten des Strafamtsgerichtes Thun, nie Schüler von Prof. Hossli gewesen und seine Bemerkung, er könne sich nicht zu einem "Gegengutachten" bereit finden, auf ein Missverständnis zurückzuführen ist.

Zur Beurteilung steht die Frage, ob das Obergericht angesichts dieses Sachverhaltes ohne Willkür annehmen konnte, es liege inbezug auf Prof. Hutschenreuter kein Ablehnungsgrund im Sinn des Art. 33 StrV vor.

3. Im angefochtenen Entscheid vom 4. Dezember 1970 vertritt das Obergericht die Auffassung, die Herausgabe des Bestandteil des aufgehobenen Verfahrens bildenden Gerichtsgutachtens Prof. Hosslis sowie des kassierten Urteils des Amtsgerichts Konolfingen an Prof. Hutschenreuter stelle wohl eine Prozessrechtsverletzung dar, doch sei dieser Fehler nicht geeignet gewesen, bei den Angeschuldigten Misstrauen in die Unparteilichkeit Prof. Hutschenreuters zu erregen. Denn das von Prof. Hossli erstattete Privatgutachten, das zu keinen andern Schlüssen komme als dessen gerichtliches Gutachten, habe zu den Akten des nicht aufgehobenen Verfahrensteils gehört und sei deshalb dem neuen Sachverständigen ohne Prozessrechtsverletzung zugänglich gewesen. Es würde daher reinen Formalismus bedeuten, die beiden Gutachten in ihrem Aussagewert unterscheiden zu wollen. In diesem Lichte gesehen verliere auch die Aushändigung der kassierten Urteilsbegründung an Bedeutung, stütze sich doch dieses Urteil voll und ganz auf die Thesen von Prof. Hossli. Sei es zulässig gewesen, dass Prof. Hutschenreuter die Ansicht Prof. Hosslis bekannt werde, so habe ihm die Urteilsbegründung keine neuen Aspekte aufzuzeigen vermocht.

Diese Auffassung verstösst nicht gegen Art. 4 BV. Zwar darf nicht übersehen werden, dass ein Privatgutachten einen blossen Bestandteil der Parteivorbringen, eine gerichtliche Expertise dagegen ein Beweismittel darstellt, und insoweit daher die prozessrechtliche Bedeutung der beiden Gutachten Prof. Hosslis verschieden ist. Für die Frage, wieweit ein wissenschaftlicher Sachverständiger durch andere in der gleichen Sache bereits erstattete Gutachten beeinflussbar sei, kommt es indessen weniger auf die prozessrechtliche Bedeutung, sondern in erster Linie auf das wissenschaftliche Gewicht jener früheren Gutachten an. Dass diesbezüglich zwischen den beiden Expertisen Prof. Hosslis ein Unterschied bestehe, ist nicht behauptet worden. War es zulässig, dass Prof. Hutschenreuter vom Privatgutachten Prof. Hosslis Kenntnis erhielt, so ist es nicht unhaltbar, daraus zu folgern, dass auch die - prozessrechtswidrige - Überlassung des im wesentlichen gleichlautenden Gerichtsgutachtens Prof. Hosslis und des darauf gestützten Urteils an Prof. Hutschenreuter für sich allein keinen Ablehnungsgrund im Sinne von Art. 33 StrV bilde.

4. Als mit sachlichen Gründen nicht mehr vertretbar erweist sich das angefochtene Urteil dagegen hinsichtlich der Würdigung der zwischen den beiden Experten stattgefundenen Kontakte. An der Hauptverhandlung des Amtsgerichts Thun vom 22. September 1970 hierüber befragt, erklärte Prof. Hutschenreuter folgendes:

"Prof. Hossli sah ich letztmals am vergangenen Sonntag, auf meiner Hinreise nach Thun. Ich hatte in Bern eine Besprechung mit Herrn Tschirren, bei welcher auch Prof. Hossli anwesend war. Ich weiss, dass die Experten keinen Kontakt mit mir aufnehmen sollten... Bei der Zusammenkunft in Bern wurde der Fall zwar diskutiert, jedoch nicht nur in Bern."

An der obergerichtlichen Hauptverhandlung vom 4. Dezember 1970 ergänzte Prof. Hutschenreuter diese Aussage wie folgt:

"Ich habe mit Prof. Hossli vor Annahme des Expertenauftrages gesprochen. In einem ersten Telefongespräch vor Erhalt des Expertenauftrages hat Prof. Hossli mich angerufen, ob ich einen Expertenauftrag annehmen würde. Ich weiss nicht, in wessen Auftrag Prof. Hossli mich angefragt hat...

Nachdem ich den Expertenauftrag angenommen hatte, habe ich noch einmal telefonisch mit Prof. Hossli gesprochen. Gesprächsthema war der Fortbildungskurs in Hamburg, anlässlich welchem Prof. Hossli über den vorliegenden Fall referieren wollte. Anlässlich des ersten Telefonates hat mich Prof. Hossli kurz über den Fall orientiert. Er hat mir auch gesagt, weshalb das Urteil kassiert worden ist. Seine Schlüsse hat er mir nicht eindeutig bekannt gegeben. Er hat lediglich, wie Prof. Wiemert, von einer falschen Intubation gesprochen.

Im August war ich im Schwarzwald in Bayersbronn im Urlaub, wo mich Herr Prof. Hossli aufsuchte. Der wesentliche Grund war, dass nächstes Jahr hier in Bern unter Leitung von Prof. Tschirren die Tagung der Schweiz.-österreichischen und deutschen Anaesthesiegesellschaften stattfindet. Prof. Hossli hat mir dann auch noch Einzelheiten über den Fall B.A. vorgetragen...

Das zweite Telephongespräch war nach Annahme des Expertenauftrages; Grund des Telefonates war nicht der Fall B.A.; ich sagte lediglich, dass ich den Auftrag angenommen hatte. Das war vor dem Besuch von Prof. Hossli in Bayersbronn.

Ich habe mich am Sonntag, vor der Verhandlung in Thun, gegen Abend, mit den Prof. Tschirren und Hossli getroffen. Prof. Tschirren hat mir das Inselspital gezeigt; wir haben uns auch über den Fall B.A. unterhalten. Unser Hauptthema war jedoch die Tagung vom nächsten Jahr, ohne welche ich nicht in Bern Station gemacht hätte. In Bezug auf den Prozess sprachen wir über die Konsequenzen von Sauer(stoff)mangel. Ich sagte, wenn der Sachverhalt mir richtig dargestellt worden sei, sei die Schlussfolgerung Hosslis bestimmt zutreffend."

a) Das Obergericht führt hiezu u.a. aus, es sei zwar nicht ganz verständlich, dass Prof. Hossli, wegen dessen Mitwirkung das Verfahren vor Amtsgericht Konolfingen aufgehoben worden sei, sich nachträglich erneut der Angelegenheit angenommen habe. Doch gehe es nicht an, deswegen andere Fachleute zum vornherein als befangen zu bezeichnen. Es sei denn auch in keiner Weise erwiesen, dass diese Kontakte die Gutachtertätigkeit Prof. Hutschenreuters auch nur im geringsten beeinflusst hätten. Die Kammer sei aufgrund der in der obergerichtlichen Verhandlung durchgeführten Einvernahme Prof. Hutschenreuters im Gegenteil davon überzeugt, "dass dieser Experte bemüht war, sein Gutachten sachlich und nach bestem Wissen und Gewissen zu erstatten." Damit beurteilt das Obergericht diese Kontakte mit Bezug auf die Befangenheit des Experten nach ihrer tatsächlichen Wirkung bzw. Wirkungslosigkeit und nicht nach ihrer möglichen Wirkung bzw. dem Wirkungsanschein. Nach dem Wortlaut von Art. 33 StrV und der eigenen Auslegung dieser Bestimmung durch das Obergericht kommt es nicht darauf an, ob eine objektive, wirkliche Befangenheit besteht, sondern nur darauf, ob Tatsachen vorliegen, die den Eindruck einer - wenn auch tatsächlich nicht vorhandenen - Befangenheit erwecken können. Indem das Obergericht diese Bestimmung in einer mit ihrem klaren Wortlaut und Sinn unvereinbaren Weise angewendet und sich überdies zu seiner eigenen Auslegung in Widerspruch gesetzt hat, hat es gegen Art. 4 BV verstossen (BGE 95 I 371, BGE 93 I 7, BGE 90 I 139).

b) Dass die Kontakte mit Prof. Hossli an sich tauglich waren, Prof. Hutschenreuter zu beeinflussen und beim Beschwerdeführer Misstrauen in dessen Unparteilichkeit hervorzurufen, steht ausser Zweifel und kann schlechterdings nicht verneint werden. Es bleibt lediglich die Frage, ob dieses Misstrauen durch vernünftige Gründe gerechtfertigt war.

Das Obergericht führt dazu aus, es könne zwar nicht übersehen werden, dass die erwähnten Tatsachen bei den Angeschuldigten den Eindruck erwecken konnten, der neue Sachverständige sei nicht mehr unparteilich. Allein dies genüge nicht, um die Befangenheit des Experten Prof. Hutschenreuter und damit dessen Ablehnung zu begründen, denn diese Tatsachen allein böten keinen vernünftigen und objektiven Grund, den allfälligen Eindruck der Befangenheit des Experten bei den Angeschuldigten zu rechtfertigen. In der Person von Prof. Hutschenreuter liege somit kein Unfähigkeitsgrund.

Diese Begründung krankt an einem unüberbrückbaren, echten Widerspruch und ist nicht haltbar (BGE 93 I 7 mit Verweisungen). Einerseits führt das Obergericht selbst aus, dass die beanstandeten Tatsachen beim Beschwerdeführer den Eindruck der Parteilichkeit Prof. Hutschenreuters erregen konnten, was eine vernünftige und objektive Beurteilung dieser Tatsachen durch das Obergericht voraussetzt. Andererseits verneint es gleichzeitig ohne jede Begründung das Vorhandensein eines vernünftigen Grundes zur Rechtfertigung dieses Eindruckes beim Beschwerdeführer. Dies ist schlechterdings unvereinbar.

c) Das Obergericht weist zwar an anderer Stelle darauf hin, dass die Anaesthesiologie ein relativ neuer medizinischer Berufszweig sei und infolgedessen die sich damit beschäftigenden Gelehrten des deutschsprachigen Raumes einander alle persönlich bekannt seien und miteinander in dauernder Verbindung stünden. Es gehe daher nicht an, Prof. Hutschenreuter wegen seiner mit Prof. Hossli unterhaltenen Kontakte als Sachverständigen auszuschliessen; andernfalls könnte der gleiche Ablehnungsgrund auch gegenüber jedem anderen überragenden Experten der Anaesthesiologie geltend gemacht werden.

Dieser Einwand ist unhaltbar. Die fraglichen Gespräche zwischen den beiden Experten hatten keineswegs lediglich den Charakter von Kontakten, wie sie zwischen Wissenschaftern des gleichen Faches mit Bezug auf die allgemeinen Belange ihrer Tätigkeit notwendig und üblich sind. Vielmehr betrafen sie, wie aus den vorstehend wiedergegebenen Aussagen Prof. Hutschenreuters hervorgeht, zum Teil unmittelbar dessen Gutachteraufgabe im vorliegenden Prozess, und es wurde unbestrittenermassen der Fall B.A. bis in seine Einzelheiten besprochen. Dies legt den Schluss nahe, dass es zwischen den beiden Experten zu einem eigentlichen Meinungsaustausch gekommen ist. Gegen die Möglichkeit einer derartigen Beeinflussung Prof. Hutschenreuters liesse sich dann nichts einwenden, wenn Prof. Hossli ein am Verfahren unbeteiligter Dritter wäre. Da er jedoch in der gleichen Sache bereits als Gutachter tätig gewesen und in der Folge aus schwerwiegenden Gründen wegen Befangenheitsanscheins abgelehnt worden war, bildeten diese Kontakte für die Beschuldigten einen durchaus vernünftigen Grund, auch an der Unbefangenheit des neuen Experten zu zweifeln. Wenn im Strafverfahren ein Experte nach Art. 151 StrV ausgeschlossen wurde und der Beschuldigte erfährt, dass der zweite Experte mit dem ersten, wegen Anscheins der Befangenheit ausgeschlossenen derart enge Kontakte hatte, wie es hier der Fall war, so wird der Beschuldigte durchaus verständlicherweise an der Unbefangenheit des zweiten Experten zweifeln, und zwar wird das ohne weiteres auch ein ganz vernünftig denkender Beschuldigter tun, nicht bloss ein übertrieben misstrauischer.

d) Zu diesem Schluss kommt, zum Teil allerdings im Widerspruch zu seinen Erwägungen, auch das Obergericht, wenn es feststellt, dass die erwähnten Tatsachen den Eindruck der Befangenheit des neuen Experten Prof. Hutschenreuter erwecken konnten. Damit aber war der Unfähigkeitsgrund des Art. 33 StrV ohne Zweifel gegeben. Denn die richterliche Feststellung, es bestehe der Eindruck der möglichen Befangenheit, umfasst die Feststellung, dass dieser Emdruck objektiv, durch vernünftige Gründe gerechtfertigt ist. Alsdann sind, auch nach der eigenen Rechtsauffassung des Obergerichts, die Voraussetzungen des Art. 33 StrV erfüllt. Indem das Obergericht trotzdem das Vorliegen eines Unfähigkeitsgrundes verneinte und die Kassation des unter Mitwirkung Prof. Hutschenreuters zustandegekommenen Urteils des Strafamtsgerichtes Thun ablehnte, verstiess es gegen Art. 4 BV. Die Beschwerde ist daher gutzuheissen und der angefochtene Entscheid aufzuheben.

Demnach erkennt das Bundesgericht:

Die Beschwerde wird gutgeheissen und das Urteil der II. Strafkammer des Obergerichtes des Kantons Bern vom 4. Dezember 1970 aufgehoben.