125. Estratto della sentenza del 15 dicembre 1971 nella causa Stato del cantone Ticino contro C.E. fu Enrichetta Gemetti.

Riassunto della fattispecie:

A.- La strada nazionale n. 13 attraversa il territorio del comune di Lumino dal confine tra il cantone Ticino ed il cantone dei Grigioni fino al comune di Arbedo-Castione. Essa segue il corso del fiume Moesa. La sua costruzione ha richiesto l'espropriazione, totale o parziale, di terreni posti sulla sponda destra del fiume. Sulla sponda sinistra si estende, in pendio, da un'altitudine di m 300 ad un'altitudine di m 1200, una zona boschiva, di una superficie totale di circa 170 ettari. La fascia inferiore, di circa 92 ettari, ripartita in 41 particelle, di cui la più piccola copre 3000 mq e la più grande 87 500 mq, va dai 300 ai 750 m di altitudine ed è di proprietà privata. La fascia superiore, fino a 1200 m di altitudine, è di proprietà patriziale.

Il legname proveniente da questi boschi veniva finora condotto al piano mediante teleferiche, la cui stazione di arrivo era posta sulla sponda destra del fiume, ad eccezione di un tratto di ca 500 m dal confine Grigioni/Ticino verso sud, ove la presenza di un elettrodotto impediva di superare il fiume. Nel maggio del 1968 erano montate cinque teleferiche, di cui una sola con arrivo sulla sponda sinistra.

Con l'entrata in esercizio della n. 13, è vietato l'attraversamento della stessa con cavi aerei e quindi il mantenimento di stazioni di teleferiche sulla sponda destra del fiume. Di conseguenza, le possibilità di disboscamento di una parte delle selve sono diminuite o, comunque, rese più difficili e costose. Difatti le stazioni di arrivo sulla sponda sinistra si avvicinano maggiormente al pendio e riducono le possibilità di trasporto in elevazione ed in derivazione. Se si dovesse eseguire un traino a mano, l'economicità del taglio dei boschi ne risentirebbe in misura sensibile, forse decisiva. Le possibilità attuali per impianti di teleferiche si distribuiscono su circa nove punti, tutti situati sulla sponda sinistra. I proprietari di boschi che possedevano o possiedono tuttora terreno sulla sponda destra si vedono privati della possibilità di costruire stazioni di arrivo sul proprio terreno. Ne deriva, a mente degli interessati, una svalutazione di talune particelle boschive o di parti di esse.

B.- La Comunione ereditaria fu Enrichetta Gemetti è proprietaria della particella n. 866 di Lumino, di complessivi mq 3739. Tale fondo è espropriato in via definitiva su una superficie di mq 14; i residui mq 3725 sono invece compiti dall'occupazione temporanea. Inizialmente, il citato mappale apparteneva ad Enrichetta Gemetti; esso è poi trapassato, per successione ereditaria, al marito Claudio Gemetti e ai figli Gustavo Gemetti e Teresina Biondina nata Gemetti. Nel frattempo è decesso anche Claudio Gemetti, e la comunione ereditaria è ora limitata ai due figli.

Claudio Gemetti era a sua volta proprietario della particella n. 1240 di Lumino, costituita d'una selva di mq 25 969, posta sulla sponda sinistra della Moesa. Per il trasporto del legname, egli usufruiva di una teleferica, la cui stazione di arrivo giaceva sulla citata particella 866. L'espropriazione (in parte definitiva, in parte temporanea) di quest'ultimo fondo ha determinato la soppressione della teleferica. L'esercizio della strada nazionale ne impedisce il ripristino.

Il 3 aprile 1968 Claudio Gemetti, a nome degli eredi, ha chiesto davanti alla Commissione federale di stima del VII circondario, in particolare, "un indennizzo per il filo a sbalzo che durante l'occupazione non potrà essere servito e che serve una selva di una superficie di oltre 50 000 mq". Successivamente, il 26 giugno 1968 egli ha presentato alla Commissione una "domanda di risarcimento per rimozione filo a sbalzo". Ivi egli espone che, fin dal 1925, un filo a sbalzo avente termine sulla part. 866 viene utilizzato per il trasporto del legname dal bosco al n. 1240. Chiede pertanto che l'espropriante abbia ad installare, a proprie spese, un nuovo filo sulla sponda sinistra del fiume ed a risarcire con fr. 10 000.-- le maggiori spese di trasporto della legna provocate dalla maggior distanza da percorrere. Qualora, invece, il ripristino del filo non sia più possibile, esige un'indennità di fr. 20 000.-- per diminuzione di valore del bosco. In una precedente udienza di conciliazione davanti alla Commissione, svoltasi il 20 giugno 1968, Claudio Gemetti aveva chiesto fr. 10 000.-- "per l'allontanamento del filo".

C.- Mediante decisione del 1. giugno 1970 la Commissione federale di stima ha attribuito agli espropriati, privati della possibilità di utilizzare la teleferica, sita sul terreno n. 866, per lo sgombero del legname dal bosco un'indennità a titolo di inconvenienti di fr. 8000.--.

D.- Lo Stato del cantone Ticino, quale ente espropriante, ha impugnato questa decisione mediante un ricorso di diritto amministrativo. Chiede lo stralcio dell'indennità attribuita per la soppressione del filo a sbalzo.

L'espropriata ha interposto un ricorso adesivo, nel quale chiede l'aumento a fr. 10 000.-- dell'indennità in questione.

Estratto dei considerandi:

1. (Quesiti non più litigiosi).

2. Dal profilo amministrativo, nel cantone Ticino, l'impianto di fili a sbalzo - più propriamente telefori - è disciplinato dalla Legge sulle funi metalliche del 13 dicembre 1912 (art. 21-24). In quanto si tratta di telefori di interesse privato, essi soggiacciono alla concessione dell'ispettorato forestale di circondario (art. 22). Sennonché, il termine di "concessione" usato dal legislatore cantonale è giuridicamente inesatto e deve intendersi nel senso di autorizzazione di polizia, la quale, di regola, non fonda diritti acquisiti (RU 87 I 424 e sentenze ivi citate, 90 I 13 consid. 5 a). Difatti, in concreto, la "concessione" prevista dalla legge cantonale è dettata unicamente da motivi di sicurezza ed intende preservare persone e cose dai pericoli inerenti all'esercizio della teleferica. L'art. 24 della legge impone la prestazione di una cauzione a garanzia del risarcimento di eventuali danni procurati a terzi.

Non è quindi dall'esistenza di siffatta concessione (recte: autorizzazione) che il titolare può dedurre diritti nei confronti dell'espropriante.

3. Dal profilo civile, una teleferica costituisce una condotta, che cade sotto l'art. 676 CC, se è costituita come servitù, ed è disciplinata, invece, dall'art. 691 CC, se esiste in virtù dei rapporti di vicinato (art. 676 cpv. 2 CC). La nozione di condotta è eguale nei due articoli (HAAB, N. 9 all'art. 691). L'art. 21 della già citata legge cantonale dichiara coerentemente che i telefori di utilità privata sono sottoposti alle norme stabilite dagli art. 691, 692 e 693 CC.

Il proprietario del bosco n. 1240, rispettivamente i suoi successori in diritto, non affermano che fossero al beneficio di una servitù. La costituzione di una servitù esige necessariamente la stipulazione di una convenzione scritta col proprietario del fondo gravato (art. 732 CC) e ciò anche se si tratta della servitù di condotta di cui all'art. 676 CC (HAAB, N. 9, MEIER-HAYOZ, N. 20 all'art. 676). Del resto, in concreto, la costituzione di una servitù appare poco probabile già per il fatto che la teleferica, pur attraversando fondi di terzi, aveva la propria stazione di arrivo su un terreno appartenente alla moglie del proprietario del bosco.

Più probabile e verosimile è che il diritto di condotta si fondi sull'art. 691 CC. Non basta però che le condizioni di legge siano date. Occorre che l'interessato faccia valere con successo la pretesa fondata sul citato articolo e sia in grado di esibire sia una sentenza favorevole sia l'accordo del proprietario del fondo gravato. Tra le condizioni dell'art. 691 CC figura il pagamento di un'indennità; se la messa in esercizio della condotta avviene prima di tale pagamento, il proprietario del fondo gravato può insorgere contro la turbativa sia con un'azione negatoria sia con un'azione possessoria (HAAB, N. 10, LEEMANN, N. 25-26 all'art. 691). Inoltre, è indispensabile che la condotta non possa essere compiuta senza servirsi del fondo stesso o senza spese eccessive (art. 691 cpv. 1 in fine CC).

L'autorizzazione impartita dalle autorità amministrative non pregiudica in nessuna maniera la questione di sapere se l'interessato possa invocare, per la costituzione del diritto di condotta, i rapporti di vicinato (HAAB, N. 2 in fine all'art. 691).

Gli elementi di fatto che risultano dall'incarto e gli accertamenti eseguiti dalla Commissione non permettono tuttavia di rispondere a tali questioni. È opportuno che i fatti vengano completati dalla stessa Commissione.

4. Se dovesse risultare che Claudio Gemetti, rispettivamente i suoi successori in diritto, vantano un diritto di condotta per l'uso del teleforo fondato sull'art. 691 CC, bisognerebbe allora statuire l'obbligo dell'espropriante al versamento di una indennità. Rapporti di vicinato possono, difatti, formare oggetto di espropriazione, sia che essi vengano soppressi sia che vengano semplicemente ridotti (art. 5 LEspr. HESS, N. 3-4 all'art. 5 LEspr.). Nell'ipotesi considerata, l'esercizio dell'autostrada conforme alla sua destinazione provocherebbe perlomeno una limitazione del diritto dei proprietari del bosco, dedotto dal diritto di vicinato, di usufruire di una teleferica per il trasporto della legna, obbligandoli a stabilire, d'ora in poi, la stazione di arrivo sulla sponda sinistra del fiume, con tutti gli inconvenienti ed il danno già rilevati dall'istanza inferiore. Ai proprietari dovrebbe esser riconosciuta la qualità di espropriati, anche se essi non devono cedere all'espropriante nessuna superficie del bosco.

La situazione non è dissimile da quella che ha giustificato il riconoscimento della qualità di espropriati ed il diritto ad un'indennità ai proprietari che, pur non dovendo cedere nessuna superficie all'espropriante, si vedono colpiti nei loro diritti di vicinato dalle immissioni eccessive provenienti dall'opera dell'espropriante (RU 94 I 297 e segg., 95 I 493/494).

Qualora, invece, le premesse dell'art. 691 CC non fossero adempiute, bisognerebbe concludere che i proprietari dei fondi attraversati dalla teleferica non hanno assunto che un impegno di portata obbligatoria o accordato una semplice concessione precaria (HAAB, N. 2 all'art. 691) e che i proprietari del bosco non sono titolari che di un diritto personale, non suscettibile di essere espropriato ed indennizzato.

5. e 6. - ...

Il Tribunale fedederale pronuncia:

Il ricorso dell'espropriante è accolto e la causa rinviata alla precedente istanza per nuovo giudizio nel senso dei considerandi.