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BGE 80 II 150 (150):

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Vom Dezember 1936 bis Ende Dezember 1950 betätigte sich Hermann Wydler als Reisevertreter der Möbelfabrik J. Müller & Co. A.-G. Die Anstellungsbedingungen gewährten ihm eine Auftragsprovision, welche als Entgelt und Auslagenersatz gedacht war.

Nach der Auflösung des Dienstverhältnisses belangte Wydler im März 1951 seine frühere Arbeitgeberin auf Bezahlung von Provisionsguthaben zuzüglich Spesenersatz. Die Gerichte des Kantons Thurgau'das Obergericht mit Urteil vom 22. Oktober 1953, wiesen die Klage ab.

Auf die Berufung des Klägers hin, mit welcher nur noch am Provisionsanspruch festgehalten wurde, hebt das Bundesgericht das angefochtene Erkenntnis auf und weist die Sache zu neuer Entscheidung an die Vorinstanz zurück.

2. Art. 13 Abs. 2 HRAG verbietet im Anwendungsgebiet dieses Gesetzes eine vertragliche Abrede, dass der Ersatz für notwendige Auslagen des Reisenden im festen Gehalt oder in der Provision ganz oder teilweise inbegriffen sein soll. Hiezu wurde in BGE 74 II 62f. ausgeführt, dass eine abweichende Abmachung als Ganzes dahinfalle, alsdann die Rechtslage gleich sei, wie wenn eine Regelung überhaupt unterblieben wäre, und demzufolge der Richter im Sinne von Art. 3 Abs. 2 und 9 Abs. 2 HRAG neben dem Auslagenersatz die ein angemessenes Entgelt für die Dienstleistung des Reisenden ergebende Provision zu bestimmen habe. Doch hat die Vorinstanz diese Grundsätze zu Unrecht auf die Auseinandersetzung zwischen den Parteien übertragen. Sie stehen unter der selbstverständlichen - und hier, wie die vorgenommenen Erhebungen zeigen, nicht erfüllten - Voraussetzung, dass der Reisende durch das fragliche Abkommen in seinen berechtigten Interessen verkürzt wurde. Sonst ist keine Nichtigkeit gegeben. Das erhellt ohne weiteres aus Art. 19 Abs. 1 HRAG, wo ausdrücklich vorgesehen ist, dass gewisse Vorschriften des Gesetzes, zu denen Art. 13 zählt, nicht "zuungunsten des Reisenden" geändert werden dürfen. Freilich mag es zunächst als einigermassen befremdlich erscheinen, dass dergestalt die Nichtigkeit einseitig nur zum Vorteil des Reisenden eintritt. Allein solche Verschiedenheit in der Wirkung deckt sich mit Inhalt und Zweck dieses betont dem Schutze des Reisenden dienenden Spezialgesetzes.

3. Anhand des Gutachtens Mächler räumt die Vorinstanz zumindest als möglich ein, dass der Kläger bei Zugrundelegung der vereinbarten Provisionsansätze noch eine Restforderung habe. Sie lehnt deren Zuspruch mit der Begründung ab, der Kläger könne sich nicht auf die vertragliche Bindung stützen, da letztere gesamthaft nichtig sei. Beigefügt ist, es werde damit allerdings die Vertragsfreiheit berührt, aber der Kläger, "der sich während

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BGE 80 II 150 (152):

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des Prozesses bezüglich der Spesenentschädigung auch nicht auf die Vertragsfreiheit berufen hat", müsse das hinnehmen. Diese Auffassung hält nach dem oben Dargelegten nicht stand. Die Vorinstanz verkennt, dass die Parteirechte im Geltungsbereich des HRAG ungleich sind. Weil dem so ist, kann auch nicht gesagt werden, dass ein anderslautender Entscheid die "ungerechte Prämierung eines unkorrekten Verhaltens des Klägers" bedeuten würde. Endlich bleibt, jedenfalls nachdem der Kläger auf die Spesenersatzforderung verzichtet hat, in Ansehung der klaren Bestrebungen des HRAG auch für eine Heranziehung des Art. 2 ZGB vorliegend kein Raum.