35. Extrait de l'arrêt de la Ire Cour civile du 12 mars 1957 dans la cause Jaquet contre Club neuchâtelois d'aviation.

A.- Le 25 mars 1953, le Club neuchâtelois d'aviation, association régie par les art. 60 et suiv. CC, informa la section de Zurich de l'Aéroclub suisse qu'il désirait montrer au public, le 16 mai 1953, un lâcher de ballon libre. Le club zuricois répondit, le 31 mars 1953, que son ballon "Helvetia" pouvait être réservé à cet effet. Il ajoutait notamment:

"Für die Passagiere können Sie die übliche Taxe von Fr. 200.-- pro Person erheben. Ferner hat der Passagier die Gebühr von Fr. 20.- für die obligatorische Ballon-Insassenversicherung zu bezahlen. Normalerweise ... kann die Helvetia ausser dem Piloten 3 Passagiere aufnehmen, sodass Sie also mit einer Taxeneinnahme von Fr. 600.-- rechnen können."

A cette lettre étaient jointes les "conditions de l'ascension" (Aufstiegsbedingungen), qui furent acceptées par le club neuchâtelois. Elles contenaient en particulier les clauses suivantes:

"Die Ballongruppe Zürich übernimmt:

...

3.- Die Stellung eines verantwortlichen Piloten und des Ballonmeisters.

Der Club neuchâtelois d'Aviation übernimmt:

...

4.-. Die sämtlichen Organisations- und Füllungskosten auf dem Platze Neuchâtel, ...

5.- Die Bezahlung einer Mietgebühr für den Ballon "Helvetia" im Betrage von Fr. 400.-- sowie die Kosten der Ballon-Insassenversicherung von Fr. 80.- (für 4 Personen).

Dem Club neuchâtelois d'aviation steht das Recht zu, die neben dem Piloten freibleibenden 3 Passagierplätze an bezahlende Passagiere abzugeben.

Die Füllungsarbeiten auf dem Platze Neuchâtel unterstehen der verantwortlichen Leitung des Piloten und des Ballonmeisters.

Für den Entscheid, ob gestartet werden kann (Wetter) ist der Pilot allein zuständig."

Le club neuchâtelois ayant signalé à la section de Zurich qu'il trouverait difficilement trois passagers payants, elle lui répondit, le 28 avril 1953:

"Im übrigen werden wir uns bemühen, Ihnen für Ihren Aufstieg einen bezahlenden Passagier aus Zürich oder Bern zu vermitteln, um Ihnen die Besetzung des Korbes zu erleichtern."

Le club zuricois désigna comme pilote son membre Frédéric Michel et arrêta avec lui les conditions d'engagement.

B.- Le ballon "Helvetia" s'éleva normalement à Neuchâtel, le 16 mai 1953, sous la direction du pilote Michel. Il emmenait trois passagers, parmi lesquels se trouvait Charles Jaquet. L'un d'eux avait été procuré par le club de Zurich. Chacun avait payé au club neuchâtelois le prix de 150 fr., qui comprenait la prime d'assurance. Avant le départ et en cours d'ascension, Michel leur donna des instructions sur la façon de se comporter au moment de l'atterrissage.

Lorsque le ballon atterrit, près de Lauwil (Bâle-Campagne), la nacelle se renversa en raison de la violence du vent. Jaquet fut projeté sur le sol et eut le fémur fracturé. Il dut subir un long traitement et il souffre actuellement d'une invalidité permanente que le médecin traitant évalue à 20%. La compagnie "La Winterthour", auprès de laquelle avait été contractée l'assurance-accidents collective pour occupants, lui versa une indemnité de 6947 fr.

La Commission fédérale d'enquête a déposé son rapport le 22 février 1954. Elle estime que, dans la dernière phase du vol, le pilote ne disposait plus d'une quantité de lest suffisante pour être maître de son atterrissage et qu'il a dès lors commis une légère négligence en prenant trop peu de lest au départ.

C.- Charles Jaquet a assigné le Club neuchâtelois d'aviation en paiement d'une indemnité qu'il a fixée finalement à 29 303 fr., avec intérêt à 5% dès le 16 mai 1953. Le défendeur a conclu au rejet de l'action.

Par jugement du 4 juin 1956, le Tribunal cantonal neuchâtelois a débouté le demandeur de ses conclusions.

D.- Jaquet recourt en réforme au Tribunal fédéral, en reprenant les conclusions qu'il a formulées dans l'instance cantonale.

Le Club neuchâtelois d'aviation propose le rejet du recours.

Considérant en droit:

1. Un ballon libre est un aéronef au sens de la loi fédérale sur la navigation aérienne, du 21 décembre 1948 (cf. art. 51 al. 2 de cette loi et art. 1er du règlement d'exécution du 5 juin 1950). En cas de transport par ballon libre, la responsabilité du transporteur est donc régie par le règlement de transport aérien du 3 octobre 1952 (RTA), édicté par le Conseil fédéral en vertu de l'art. 75 al. 1 de la loi fédérale sur la navigation aérienne. D'après l'art. 8 RTA, le transporteur est responsable, qu'il s'agisse de transport interne ou international, selon les règles de la Convention de Varsovie du 12 octobre 1929 et les dispositions complémentaires de ce règlement. Or, aux termes de l'art. 17 de la Convention de Varsovie, le transporteur répond du dommage survenu en cas de mort, de blessure ou de toute autre lésion corporelle subie par un voyageur lorsque l'accident qui a causé le dommage s'est produit à bord de l'aéronef ou au cours de toutes opérations d'embarquement et de débarquement. Il n'est toutefois pas responsable, selon l'art. 20 al. 1, s'il prouve que lui et ses préposés ont pris toutes les mesures nécessaires pour éviter le dommage ou qu'il leur était impossible de les prendre. La Convention de Varsovie ne définit pas le transporteur, mais le règlement de transport remplit cette lacune à son art. 1er litt. f: c'est celui qui accepte de transporter par aéronef, contre rémunération, des personnes, des bagages ou des biens.

En l'espèce, Jaquet a subi le dommage litigieux dans les conditions visées par l'art. 17 de la Convention de Varsovie. En outre, il est constant qu'il a été admis au transport moyennant une rémunération de 150 fr., y compris la prime de l'assurance contre les accidents. Celui qui a accepté de le transporter répond dès lors du préjudice, à moins qu'il n'apporte la preuve libératoire prévue par l'art. 20 al. 1 de la Convention de Varsovie.

2. a) Selon la juridiction cantonale, les deux clubs n'ont point passé de contrat d'affrètement et c'est celui de Zurich qui doit être considéré comme transporteur. En effet, dit-elle, c'est lui qui a accepté de faire un lâcher de ballon sous la responsabilité de son pilote, lequel était seul compétent pour ordonner le départ et décider du nombre des passagers; en outre, c'est le club de Zurich qui a accepté de transporter des voyageurs et, moyennant le paiement de 400 fr., il a cédé au Club neuchâtelois d'aviation le droit de lui procurer trois passagers; enfin, la taxe d'ascension, qui doit être payée par l'organisateur de la manifestation, a été acquittée par le club zuricois.

aa) Cette dernière constatation repose manifestement sur une inadvertance. Il ressort en effet du dossier, en particulier des lettres de l'intimé des 6 et 17 mai 1953, de la lettre du club de Zurich du 5 mai 1953, adressée au pilote Michel, et des comptes de la manifestation, que c'est le Club neuchâtelois d'aviation qui a payé à l'Office fédéral de l'air la taxe de 115 fr. Du reste, l'intimé le reconnaît. La constatation contraire des juges cantonaux doit donc être rectifiée d'office en vertu de l'art. 63 al. 2 OJ.

bb) En affirmant que le club de Zurich avait simplement cédé à l'intimé le droit de lui procurer des passagers, le Tribunal cantonal n'a pas constaté un fait; il a apprécié la portée juridique des déclarations concordantes des parties et déterminé l'objet et les effets de leur convention. Il s'agit là, dès lors, d'une question de droit que le Tribunal fédéral peut revoir.

Or l'interprétation des premiers juges est incompatible avec la volonté manifestée par les parties. Les conditions du 31 mars 1953, acceptées par l'intimé, prévoyaient en effet le paiement d'un loyer de 400 fr. pour le ballon. En outre, dans sa lettre du 26 avril 1953, le club de Zurich a déclaré qu'il s'efforcerait de procurer un passager au club neuchâtelois pour l'ascension organisée par celui-ci. On ne saurait donc déduire de l'accord passé entre les parties que l'intimé ait simplement reçu le droit de faire participer trois passagers à l'ascension.

cc) Quant au fait que le lâcher du ballon était placé sous la direction du pilote désigné et engagé par le club de Zurich, il n'en découle pas nécessairement que celui-ci soit le transporteur (cf. ci-dessous, litt. b).

b) Ce qui est décisif pour déterminer si c'est le club de Zurich ou celui de Neuchâtel qui, en l'espèce, doit être considéré comme transporteur, c'est de savoir qui a accepté de transporter Jaquet par aéronef contre rémunération (art. 1er litt. f RTA) ou, en d'autres termes, qui a conclu un contrat de transport avec le recourant.

Certes, le jugement cantonal ne dit pas qui a offert à Jaquet de participer à l'ascension. Mais il constate que c'est le président du Club neuchâtelois d'aviation qui, répondant à une demande du recourant, lui a déclaré qu'il était assuré. Il ressort d'autre part des constatations de fait des premiers juges que l'intimé avait le droit de faire embarquer trois passagers, qu'il a cherché des intéressés et que le club de Zurich s'est entremis pour lui en procurer un. En outre, il est constant que c'est au club neuchâtelois que Jaquet a payé le prix de la course. De plus, la manifestation a été organisée par l'intimé et c'est lui qui a acquitté la taxe d'ascension. Dans ces conditions, il n'est pas douteux que Jaquet a passé le contrat de transport avec le club neuchâtelois et non avec celui de Zurich. Il ne ressort ni des constatations du Tribunal cantonal ni de l'ensemble des circonstances qu'en cherchant des passagers, l'intimé ait agi au nom du club zuricois. Dès lors, c'est le Club neuchâtelois d'aviation qui doit être considéré comme transporteur.

Il est vrai que l'intimé n'était pas le propriétaire du ballon et que l'ascension a été organisée sous la direction technique du pilote Michel, désigné par le club de Zurich. Mais cela importe peu. Le transporteur n'est pas celui qui exécute le contrat de transport, mais la personne qui le conclut en son propre nom. Il n'est pas nécessaire qu'il s'acquitte de ses obligations par ses propres moyens. Il peut, à cet effet, recourir aux services d'un tiers, notamment en louant ou en affrétant un aéronef (RIESE, Luftrecht, p. 406; cf. SCHWEICKHARDT, Schweiz. Lufttransportrecht, p. 13; RIESE et LACOUR, Précis de droit aérien, p. 233, no 282; ABRAHAM, Der Luftbeförderungsvertrag, p. 26; GOEDHUIS, National Airlegislation and the Warsaw Convention, p. 134 et suiv.). C'est ce qu'a fait le Club neuchâtelois d'aviation. Les conditions du 31 mars 1953 parlent de la location du ballon; il en est de même de plusieurs pièces du dossier, notamment des comptes de la manifestation et de la lettre de l'intimé du 11 septembre 1953. Ainsi, le club de Zurich a mis à la disposition du Club neuchâtelois d'aviation, contre rémunération, un aéronef avec l'équipage nécessaire, pour un voyage déterminé. Un tel contrat est un affrètement (cf. notamment HÜRZELER, Probleme des Chartervertrags nach Luftrecht, p. 29; COQUOZ, Le droit privé international aérien, p. 91; GOEDHUIS, loc.cit.; cf. aussi, par analogie, l'art. 94 de la loi fédérale sur la navigation maritime sous pavillon suisse, du 23 septembre 1953). Dès lors, le fait que l'intimé a recouru aux services du club de Zurich pour l'exécution du vol ne l'a pas privé de la qualité de transporteur à l'égard de Jaquet.

c) Cependant, la doctrine n'est pas unanime en ce qui concerne la personne responsable envers le passager lorsque l'aéronef a été affrété. Une partie des auteurs (COQUOZ, op.cit., p. 92; JUGLART, Traité élémentaire de droit aérien, p. 325 no 276; contra: RIESE, op.cit., p. 408) considèrent que ce n'est pas l'affréteur, mais le fréteur, qui encourt la responsabilité instituée à la charge du transporteur par la Convention de Varsovie.

Cette opinion est peut-être soutenable au regard de la Convention de Varsovie, qui ne définit pas le transporteur. En revanche, elle ne peut être reçue en droit interne suisse. Elle se heurterait en premier lieu à la définition que l'art. 1er litt. f RTA donne du transporteur. Or l'objet principal de cet acte est de réglementer la responsabilité en matière de transports aériens. On ne saurait donc refuser d'appliquer la définition légale lorsqu'il s'agit de déterminer la personne responsable envers le passager.

En outre, la responsabilité instituée par la Convention de Varsovie est de nature contractuelle. Elle a son fondement non pas dans les risques inhérents à la navigation aérienne, mais dans l'inexécution fautive des obligations assumées en vertu du contrat de transport (cf. RIE SE, op.cit., p. 451; SCHWEICKHARDT, op.cit., p. 42; RIESE et LACOUR, op.cit., p. 269; Message du Conseil fédéral concernant le règlement de transport aérien, du 3 octobre 1952, FF 1952 III p. 233). Il est dès lors parfaitement conforme aux principes généraux du droit civil suisse que, même quand l'aéronef est affrété, le transporteur, au sens où l'entend l'art. 1er litt. f RTA, réponde du dommage causé par l'exécution imparfaite du contrat. En effet, selon l'art. 101 CO, le débiteur contractuel est responsable des actes des auxiliaires auxquels il a confié le soin d'exécuter ses obligations. Or, par auxiliaires, on n'entend pas seulement les personnes soumises à l'autorité du débiteur et se trouvant avec lui dans un rapport de service, mais tous ceux à qui il s'en remet du soin d'exécuter son obligation (RO 70 II 220). Le fréteur et ses préposés sont ainsi des auxiliaires au sens de cette définition.

Il s'ensuit que le Club neuchâtelois d'aviation répond en principe, en qualité de transporteur, du dommage subi par Jaquet (art. 17 de la Convention de Varsovie).

3. Aux termes de l'art. 20 de la Convention de Varsovie, le transporteur n'est pas responsable s'il prouve que lui et ses préposés ont pris toutes les mesures nécessaires pour éviter le dommage ou qu'il leur était impossible de les prendre.

a) Le pilote Michel était, selon l'art. 101 CO, l'auxiliaire du Club neuchâtelois d'aviation. On doit en conclure qu'il était également son préposé au sens de l'art. 20 de la Convention de Varsovie. En effet, en renvoyant à cette convention, le règlement de transport institue, pour le droit interne suisse, une responsabilité contractuelle qui ne diffère pas dans son principe de la réglementation du droit commun. Il doit donc recevoir, à moins d'une disposition expresse ou de motifs pertinents, une interprétation qui ne déroge pas aux règles du code des obligations. Dès lors, on doit admettre que, selon le règlement de transport aérien, la notion de préposé comprend celle d'auxiliaire (cf. RIESE, op.cit., p. 454; RIESE et LACOUR, op.cit., p. 271; SCHWEICKHARDT, op.cit., p. 48, qui assimile expressément les préposés aux auxiliaires; cf. également LEMOINE, Traité de droit aérien, p. 546, no 822; GOEDHUIS, op.cit., p. 224). Au demeurant, alors que les mots "ses préposés" du texte français (texte original) des art. 20 et 25 de la Convention de Varsovie sont traduits dans la version allemande par "seine Leute", le règlement de transport, confirmant à son art. 10 al. 2 la règle de l'art. 25 de cette convention, exprime la même notion "ses préposés" (dans le texte français) par le mot allemand "Hilfsperson"; il recourt ainsi au terme même par lequel le texte allemand de l'art. 101 CO désigne l'auxiliaire.

b) Pour s'exonérer de sa responsabilité, le Club neuchâtelois d'aviation doit donc établir que le pilote Michel n'a commis aucune faute. Sur ce point, la juridiction cantonale a considéré que l'intimé "ne pourrait être rendu responsable du dommage causé à Jaquet que s'il avait commis une faute ou s'il lui était impossible de prendre d'autres mesures que celles qu'il a prises. Le fait que le pilote Michel n'a pas pris suffisamment de lest - a-t-elle ajouté - ne saurait être retenu comme faute puisqu'il s'agit d'une simple appréciation de l'Office de l'air, que Michel prétend qu'il en avait suffisamment au moment de l'atterrissage et qu'il a donné aux occupants du ballon les instructions qui s'imposaient et qui étaient propres à éviter un accident".

Ce chef du jugement cantonal contient une erreur de fait évidente: Le rapport auquel il se réfère n'émane pas de l'Office fédéral de l'air, mais de la Commission fédérale d'enquête instituée par les art. 25 et 26 de la loi fédérale sur la navigation aérienne et 131 à 135 du règlement d'exécution. Présidée par un juge fédéral et composée de personnes qualifiées, cette commission est distincte et indépendante de l'Office de l'air. Elle ne statue pas sur la seule base de l'enquête administrative de cet office, mais il lui est loisible de la compléter et, en particulier, de s'adjoindre des experts. On peut dès lors se demander si, au cas où il se serait rendu compte que le rapport émanait de cette commission, la juridiction cantonale ne l'eût pas préféré à la thèse du pilote, dont la responsabilité personnelle pouvait être mise en cause. Mais il n'est pas nécessaire de juger si le Tribunal fédéral peut, en vertu de l'art. 63 al. 2 i.f. OJ, rectifier sur ce point la décision attaquée. En effet, celle-ci doit, de toute façon, être annulée en vertu des art. 52 et 64 al. 2 OJ, car ses motifs sont ambigus et incomplets.

En premier lieu, on ignore comment la juridiction cantonale a réparti le fardeau de la preuve. Or, si elle a mis à la charge de Jaquet la preuve de la faute de l'intimé ou de ses préposés, elle a violé l'art. 20 al. 1 de la Convention de Varsovie.

En outre, le passage du jugement relatif à la quantité de lest emportée est équivoque: on ne sait si, dans l'idée du Tribunal cantonal, le pilote s'est muni d'assez de lest, ou s'il n'en a pas emporté suffisamment sans toutefois que cela constitue une faute. La juridiction neuchâteloise devra donc préciser ce point. De plus, en jugeant cette question, elle a négligé certains éléments qui peuvent être importants. C'est ainsi qu'elle n'a pas indiqué si le pilote s'était renseigné avec assez de soin sur les conditions météorologiques et si des informations plus complètes ne l'auraient pas amené à prendre plus de lest. En outre, elle ne s'est pas prononcée sur l'étanchéité de l'enveloppe du ballon et, éventuellement, sur les précautions que Michel aurait dû prendre pour parer à un défaut sur ce point. Elle devra donc réparer ces omissions. Du même coup, elle pourra, le cas échéant, revoir son appréciation en considérant que le rapport qui retient une faute à la charge du pilote émane de la Commission fédérale d'enquête et non de l'Office fédéral de l'air.

Enfin, si les juges neuchâtelois ont considéré que Michel avait donné aux occupants du ballon les indications qui s'imposaient et qui étaient propres à éviter un accident, ils n'ont point expliqué quelles avaient été ces instructions, de sorte qu'il est impossible au Tribunal fédéral de juger si le pilote a commis une faute à cet égard. Ils devront aussi se prononcer sur les autres reproches que le recourant fait à Michel, en particulier quant à la durée du vol.

Dès lors, la cause doit être renvoyée au Tribunal cantonal pour qu'il complète son jugement sur tous ces points et statue à nouveau. S'il admet une faute à la charge du pilote, il devra également rechercher si Jaquet a commis une faute concurrente.