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BGE 84 II 34 (35):

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A.- Von den 100 Aktien der im Handelsregister von Bern eingetragenen Aktiengesellschaft Zimmermann & Cie AG gehören 65 dem im Jahre 1950 geborenen Rolf Zimmermann und 30 seiner Mutter, Wwe. Nelly Zimmermann, unter deren elterlichen Gewalt er steht. Im Jahre 1955 fand die Vormundschaftsbehörde von Bern, dem damaligen Wohnsitz von Mutter und Kind, die Interessen des Rolf Zimmermann als Aktionär widersprächen denen seiner Mutter, der einzigen Verwalterin der Gesellschaft. Sie ernannte daher Dr. Max Haupt gemäss Art. 392 Ziff. 2 ZGB zum Beistand des Kindes, damit er dieses gegenüber der Gesellschaft vertrete. Wwe. Zimmermann, die im April 1957 mit dem Knaben nach Thalwil übersiedelte, setzte sich über die Beistandschaft hinweg, indem sie auf 14. August 1957 eine Generalversammlung einberufen liess, zu der Dr. Haupt nicht eingeladen wurde. Die Versammlung beschloss unter anderem, den Sitz der Gesellschaft von Bern nach Zürich zu verlegen, und wählte André Jaggi in Bern zum neuen Verwaltungsratspräsidenten. Dr. Haupt, welcher der Generalversammlung fernblieb, unternahm mit Ermächtigung der Vormundschaftsbehörden von Bern und Thalwil Schritte, um diese Wahl und die gefassten Beschlüsse, insbesondere auch die Verlegung des Gesellschaftssitzes, namens des Verbeiständeten gemäss Art. 706 OR gerichtlich anzufechten. Er stellte am 9. Oktober 1957 beim Gerichtspräsidenten II von Bern das Gesuch, die Aktiengesellschaft sei zum Aussöhnungsversuch vorzuladen, und reichte gegen sie am 14. Oktober 1957 beim Handelsgericht des Kantons Zürich Klage ein, wobei er die Meinung äusserte, dieses sollte das Verfahren einstellen, bis das Gericht von Bern, das er als zuständig erachte, rechtskräftig geurteilt haben werde.

B.- Am 15. August 1957 erhob Dr. Haupt beim Handelsregisterführer

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BGE 84 II 34 (36):

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von Zürich Einspruch gegen die noch nicht vollzogene Eintragung der Aktiengesellschaft am neuen Sitze. Der Handelsregisterführer setzte ihm am 10. Oktober 1957 gemäss Art. 32 Abs. 2 HRegV 30 Tage Frist, um die Eintragung durch vorsorgliche Verfügung des Richters verbieten zu lassen. Dr. Haupt reichte hierauf namens des Rolf Zimmermann beim Richteramt Bern ein dahin gehendes Gesuch ein. Der Gerichtspräsident III hiess es am 4. November 1957 gut. Er verbot der Aktiengesellschaft, die Beschlüsse vom 14. August 1957 in das Handelsregister eintragen zu lassen, und wies sie an, die bisherigen Einträge bis zur rechtskräftigen Beurteilung der Frage der Gültigkeit der Beschlüsse unverändert zu lassen. Den Handelsregisterführern von Zürich und Bern untersagte er, die erwähnten Beschlüsse einzutragen bzw. gestützt auf sie irgendwelche Eintragungen oder Löschungen vorzunehmen.

Die Aktiengesellschaft appellierte gegen diesen Entscheid. Der Appellationshof des Kantons Bern erklärte am 22. November 1957 dieses Rechtsmittel als unzulässig und trat darauf nicht ein.

C.- Die Aktiengesellschaft hat gegen den Entscheid des Gerichtspräsidenten III von Bern die Nichtigkeitsbeschwerde erklärt. Sie beantragt, das Bundesgericht habe im Beschwerdeverfahren Dr. Haupt nicht als Vertreter des Beschwerdegegners zuzulassen, sondern die Inhaberin der elterlichen Gewalt anzuweisen, diesen zu vertreten. In der Sache selbst stellt die Beschwerdeführerin den Antrag, der angefochtene Entscheid sei aufzuheben und die Gerichte des Kantons Zürich seien zuständig zu erklären.

Zur Begründung dieses Antrages macht sie geltend: Der Beschluss über die Verlegung des Sitzes einer Aktiengesellschaft wirke im Innenverhältnis, d.h. für die Aktionäre, sobald er gefasst sei, nicht erst mit seiner Eintragung in das Handelsregister. Das gelte selbst dann, wenn ein Aktionär den Beschluss missbillige, ja sogar, wenn er ihn gerichtlich anfechte. Die Beschwerdeführerin habe daher ihren Sitz

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BGE 84 II 34 (37):

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seit 14. August 1957 in Zürich. Nur dort habe sie gemäss Art. 59 BV und Art. 642 Abs. 3 OR einen Gerichtsstand. Der Gerichtspräsident III von Bern sei daher örtlich unzuständig, die angefochtene vorsorgliche Verfügung zu treffen. Selbst wenn er trotz des Beschlusses über die Verlegung des Sitzes der Beschwerdeführerin zunächst zuständig geblieben sein sollte, wäre durch diesen Beschluss oder dadurch, dass die Verwaltung tatsächlich nach Zürich verlegt wurde, jedenfalls auch der Zürcher Richter zuständig geworden. Der Hauptprozess sei nun aber in Zürich schon am 14. Oktober 1957, in Bern dagegen erst am 5. November 1957 rechtshängig geworden. Dass in Bern am 9. Oktober 1957 ein Gesuch um Vorladung zum Aussöhnungsversuch gestellt worden sei, ändere nichts; denn das habe nur für die Einhaltung der bundesrechtlichen Klagefrist von Bedeutung sein können, habe dagegen die Rechtshängigkeit im Sinne des kantonalen Prozessrechtes, auf die es von Bundesrechts wegen ankomme, nicht begründet. Müsse somit der Hauptprozess vor dem Handelsgericht des Kantons Zürich als dem zuerst angerufenen Richter ausgetragen werden, so sei der Berner Richter auch nicht mehr zum Erlass einer vorsorglichen Verfügung im Sinne des Art. 32 Abs. 2 HRegV zuständig.

D.- Dr. Haupt beantragt namens des Rolf Zimmermann, auf die Beschwerde sei nicht einzutreten, eventuell sei sie abzuweisen.

2. Der Gerichtspräsident III von Bern hat die Befugnis des Dr. Haupt, im Verfahren als Beistand des Beschwerdegegners aufzutreten, trotz der von der Beschwerdeführerin erhobenen Einwendungen bejaht. Die Beschwerdeführerin ficht seinen Entscheid in diesem Punkte nicht an, macht aber geltend, das Bundesgericht müsse zur Vertretungsbefugnis von Amtes wegen Stellung nehmen, weil sie auch im Beschwerdeverfahren Prozessvoraussetzung sei.

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BGE 84 II 34 (38):

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Da die Frage, ob der Beschwerdegegner im kantonalen Verfahren zu Recht von Dr. Haupt vertreten wurde, gemäss Art. 68 OG nicht zum Gegenstand einer Nichtigkeitsbeschwerde gemacht werden kann, hat das Bundesgericht davon auszugehen, dass Dr. Haupt dort die Vertretungsbefugnis hatte. Folglich ginge sie ihm im Beschwerdeverfahren nur ab, wenn sie nach Ausfällung des angefochtenen Entscheides zufolge neuer Tatsachen hinfällig geworden wäre, z.B. weil die Vormundschaftsbehörde oder die Aufsichtsbehörde seither den Beistand seines Amtes enthoben oder seinen Auftrag eingeschränkt hätte. Eine Änderung der Verhältnisse wird aber von keiner Seite behauptet. Auf den Antrag, Dr. Haupt sei im Beschwerdeverfahren nicht als Vertreter zuzulassen, ist daher nicht einzutreten.

3. Jeder Beschluss der Generalversammlung der Aktiengesellschaft, der eine Änderung der Statuten zum Gegenstande hat, muss von der Verwaltung beim Handelsregisteramt zur Eintragung angemeldet werden (Art. 647 Abs. 2 OR). Nach der allgemeinen Bestimmung des Art. 932 Abs. 2 OR könnte diese Eintragung Dritten erst vom ersten Werktage an, der auf ihre Veröffentlichung im Schweizerischen Handelsamtsblatt folgt, entgegengehalten werden. Art. 932 behält aber in Abs. 3 die Fälle vor, in denen kraft besonderer gesetzlicher Vorschrift "unmittelbar mit der Eintragung auch Dritten gegenüber Rechtswirkungen verbunden sind". Eine solche Vorschrift ist Art. 647 Abs. 3 OR, der für den Beschluss der Generalversammlung einer Aktiengesellschaft über die Änderung der Statuten bestimmt: "Er wird auch Dritten gegenüber unmittelbar mit der Eintragung in das Handelsregister wirksam." Diese Bestimmung geht unverkennbar davon aus, dass der Beschluss auch im Innenverhältnis mit der Eintragung in das Handelsregister zu wirken beginnt. Das Wort "auch" hätte sonst keinen Sinn (a.M. SIEGWART Art. 647 N. 13). Die gleiche Auffassung liegt dem französischen und dem italienischen Text zugrunde; "l'inscription est immédiatement

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BGE 84 II 34 (39):

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suivie d'effet, même à l'égard des tiers", bzw. "la deliberazione ha effetto, anche in confronto dei terzi, già con la sua iscrizione nel registro di commercio" kann nur heissen, dass in den von dieser Bestimmung erfassten Fällen die Wirkung gegenüber Dritten und die Wirkung im Innenverhältnis gleichzeitig eintreten, nämlich mit der Eintragung des Beschlusses in das Handelsregister. Das wird jedenfalls als Regel vorausgesetzt.

Hiefür spricht auch die Entstehungsgeschichte der Bestimmung. In Art. 626 Abs. 3 aoR war hinsichtlich der Beschlüsse über Abänderung der Statuten von Aktiengesellschaften ausdrücklich gesagt: "Der Beschluss hat keine rechtliche Wirkung, bevor derselbe in das Handelsregister des Bezirkes, in welchem die Gesellschaft ihren Sitz hat, eingetragen ist." Der Wortlaut dieser Norm liess nicht daran zweifeln, dass sie nicht nur im Verhältnis zu Dritten galt, sondern die Wirksamkeit des Beschlusses auch im Verhältnis der Gesellschaft zu den Aktionären von der Eintragung in das Handelsregister abhängig machte (BGE 50 II 179f., BGE 55 II 105). Der Entwurf I von 1919 zur Revision des Gesetzes sah dann folgenden Art. 718 Abs. 2 vor: "Der Beschluss muss durch die Geschäftsführer beim Handelsregister angemeldet und auf Grund der gleichen Ausweise wie die ursprünglichen Statuten in das Handelsregister eingetragen und veröffentlicht werden und hat rechtliche Wirkung erst, nachdem er in das Handelsregister eingetragen ist." Der Entwurf II von 1923 nahm zum Beschluss über die Änderung der Statuten in Art. 662 Stellung, dessen Abs. 3 wie folgt lautete: "Er hat rechtliche Wirrkung erst, nachdem er in das Handelsregister eingetragen ist." Diese Bestimmung, an der die Expertenkommission sich nicht aufhielt, wurde wörtlich als Art. 646 Abs. 3 in den Entwurf des Bundesrates übernommen und in den Kommissionen der Bundesversammlung sowie in dieser selbst ohne Diskussion gutgeheissen. Im Ständerat bemerkte der Berichterstatter Thalmann (StenBull 1931 363): "Eine Statutenänderung kann gültig nur erfolgen

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BGE 84 II 34 (40):

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durch Aufnahme einer öffentlichen Urkunde über den Generalversammlungsbeschluss und durch Publikation im Handelsregister." Die Vorlage für die Redaktionskommission vom 28. Mai 1936 liess Art. 646 Abs. 3 unverändert. Erst die Redaktionskommission beschloss laut ihrer Vorlage vom 26. November 1936, die Bestimmung als Art. 647 Abs. 3 so zu fassen, wie sie nun im Gesetz lautet. Daraus ergibt sich, dass vom Grundsatze, wonach der Beschluss über die Änderung der Statuten erst nach der Eintragung in das Handelsregister wirke, nicht abgewichen wurde, sondern die Worte "auch Dritten gegenüber" lediglich klarstellen sollten, dass er in Abweichung von Art. 932 Abs. 2 auch im Verhältnis zu Dritten gelte.

Die im Schrifttum vertretene Auffassung, im Innenverhältnis wirkten Statutenänderungen schon von der Fassung des Beschlusses an (SIEGWART Art. 647 N. 11 ff.; SCHUCANY, Komm. zum schweiz. Aktienrecht Art. 647 N. 6), verkennt somit die grundsätzliche Einstellung des Gesetzes und wird denn auch von einigen Autoren abgelehnt (HIS Art. 933 N. 34 in Verbindung mit N. 32, Art. 937 N. 7; FUNK Art. 647 N. 5; F. VON STEIGER, Das Recht der Aktiengesellschaft in der Schweiz, 2. Auflage S. 298 f.; H. WEBER, Formelle Voraussetzungen statutenändernder Beschlüsse der Aktiengesellschaft, Zürcher Diss. 1953 82 ff.). Als Regel gilt vielmehr, dass der Beschluss auch den Aktionären gegenüber erst wirkt, wenn er im Handelsregister eingetragen ist. Daran ändert der Umstand nichts, dass das Bundesgericht unter der Herrschaft des Art. 626 Abs. 3 aoR angenommen hat, die Generalversammlung, die eine Statutenänderung beschlossen habe, könne schon vorgängig der Eintragung gestützt auf die neuen Bestimmungen Beschlüsse fassen und Wahlen vornehmen (BGE 60 I 385). Solche Handlungen sind möglich, doch hängt ihre Gültigkeit davon ab, dass die Statutenänderung nachträglich in das Handelsregister eingetragen werde. In diesem Sinne lässt sich durchaus sagen, dass im Innenverhältnis schon vor der Eintragung eine gewisse Wirkung des

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BGE 84 II 34 (41):

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Statutenänderungsbeschlusses eintritt. Es wäre in der Tat nicht zu verstehen, wenn z.B. die zwischen der Fassung des Beschlusses über die Erweiterung des Verwaltungsrates und der Eintragung dieser Statutenänderung erfolgte Wahl neuer Ratsmitglieder als ungültig erklärt werden müsste oder wenn Veranstaltungen der Verwaltung zur Durchführung einer beschlossenen, aber noch nicht eingetragenen Verlegung des Gesellschaftssitzes selbst unter der Voraussetzung, dass die Eintragung nachgeholt wird, als rechtswidrig zu gelten hätten.

Eine andere Frage ist, ob der Grundsatz, dass Beschlüsse über Statutenänderungen auch den Aktionären gegenüber erst mit der Eintragung in das Handelsregister wirksam werden, Ausnahmen hat. Das kann jedoch dahingestellt bleiben, da jedenfalls ein Beschluss über die Verlegung des Gesellschaftssitzes nicht auszunehmen ist. Die in BGE 55 II 106vertretene Auffassung, "dass es zu unhaltbaren Zuständen führen müsste, wenn die Aktiengesellschaft den Gläubigern und den Aktionären gegenüber unter einem verschiedenen Statut leben könnte", ist für den Sitz auch unter neuem Recht berechtigt. Es besteht kein Grund, zwischen einem internen und einem externen Sitz zu unterscheiden, mit der Folge, dass die Gesellschaft dem Aktionär gegenüber emen andern Gerichtsstand und Betreibungsort hätte als gegenüber Dritten. Der Aktionär hat übrigens ein ebenso berechtigtes Interesse wie Dritte, den Sitz anhand des Handelsregistereintrages zuverlässig feststellen zu können. Wenn die Gesellschaft z.B. seine Rechte nicht anerkennt oder, wie im vorliegenden Falle, seinen rechtmässigen Vertreter von deren Ausübung ausschliesst, ihn folglich zur Generalversammlung nicht einlädt und ihm vielleicht auch deren Beschlüsse nicht oder nicht richtig beekanntgibt, bleibt ihm nichts übrig, als sich an den Eintrag im Handelsregister zu halten, um ihren Sitz und Gerichtsstand zu ermitteln. Damit wird verhütet, dass die Gesellschaft sich "nach innen" einen besonderen Sitz zulegt und ihn geheimhält, um sich der gerichtlichen Verfolgung

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BGE 84 II 34 (42):

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durch einen Aktionär zu entziehen oder sie zu erschweren. Unterscheiden zu wollen, ob der Aktionär den "internen" Sitz kenne oder nicht, hiesse den Geschäftsverkehr unnötigerweise belasten und Unsicherheit schaffen. Da die Aktiengesellschaft ohne Eintragung in das Handelsregister Persönlichkeit und folglich einen Sitz gar nicht erlangen kann, und zwar auch nicht im Verhältnis zu den Aktionären (Art. 643 Abs. 1, 641 Ziff. 2 OR), ist es folgerichtig, dass sie den eingetragenen Sitz auch den Aktionären gegenüber solange gelten lassen muss, als sie die Verlegung nicht hat eintragen lassen. Sie hat es übrigens in der Hand, die Eintragung unverzüglich zu verlangen und damit den Beschluss über die Verlegung des Sitzes - den Aktionären wie den Dritten gegenüber - alsbald wirksam zu machen. Gemäss Art. 647 Abs. 2, 941 und 943 OR ist ihre Verwaltung sogar verpflichtet, das zu tun, und verwirkt Ordnungsbusse, wenn sie es unterlässt. Es fehlt der Gesellschaft ein berechtigtes Interesse, dass der Beschluss über die Verlegung "nach innen" schon vor der Eintragung in das Handelsregister wirke. Einzig in Fällen, wo gegen die Eintragung Einspruch erhoben wird (Art. 32 HRegV) oder der Handelsregisterführer von Amtes wegen ein Hindernis aufdeckt, kann bis zum Vollzug längere Zeit verstreichen. Dann ist es aber nicht unbillig, dass die Gesellschaft sich auch von den Aktionären noch solange am alten Sitze belangen lassen muss, als über das Recht zur Eintragung des neuen Sitzes nicht entschieden und die Eintragung nicht vollzogen ist. Insbesondere kann nicht daran Anstoss genommen werden, dass gerade der Streit über die Gültigkeit des Verlegungsbeschlusses am alten Sitze ausgetragen werden muss, wenn die Klage vor dem Vollzug der Eintragung rechtshängig wird. Übrigens anerkennt auch der von der Beschwerdeführerin angerufene Autor, dass nicht dauernd die durch Statutenänderung erzeugte Rechtslage nach innen und jene nach aussen verschieden sein könnten (SIEGWART Art. 647 N. 12).

4. Hat somit die Beschwerdeführerin ihren Sitz auch

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BGE 84 II 34 (43):

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im Verhältnis zum Beschwerdegegner noch immer in Bern, so ist der Beschwerdegrund des Art. 68 Abs. 1 lit. b OG nicht erfüllt. Art. 642 Abs. 2 OR kann zum vornherein nicht verletzt sein. Es kann deshalb dahingestellt bleiben, ob diese Bestimmung, die den "Gerichtsstand des Gesellschaftssitzes" nur nebenbei erwähnt, ihn überhaupt vorschreiben will oder ob sie in ihm lediglich einen vom kantonalen Prozessrecht anerkannten Gerichtsstand sieht und ihr Zweck sich darin erschöpft, daneben für Klagen aus dem Geschäftsbetrieb der Zweigniederlassung einen bundesrechtlichen Gerichtsstand am Orte dieser Niederlassung einzuführen.

Die Berufung auf Art. 59 BV ist gegenstandslos, abgesehen davon, dass diese Bestimmung keine Vorschrift über die örtliche Zuständigkeit der Behörden ist, sondern lediglich der Gerichtshoheit der Kantone und fremden Staaten Grenzen setzt (BGE 66 II 183, BGE 72 I 176, BGE 81 I 338) und es daher, wie Art. 68 Abs. 1 lit. b OG ausdrücklich bestimmt, einer staatsrechtlichen Beschwerde bedarf, um ihre Verletzung zu rügen.

5. Die Auffassung der Beschwerdeführerin, sie habe in Zürich jedenfalls einen zweiten Gerichtsstand, und dieser gehe jenem von Bern vor, nachdem der Hauptprozess in Zürich zuerst angehoben worden sei, hält ebenfalls nicht stand. Der Hinweis auf den Beschluss über die Verlegung des Gesellschaftssitzes hilft nicht; dieser Beschluss wird nicht vor der Eintragung in das Handelsregister wirksam und kann daher nicht von Bundesrechts wegen der Gesellschaft vorher einen zweiten Gerichtsstand verschaffen. Die behauptete tatsächliche Verwaltung in Zürich sodann kann dort ebenfalls nicht einen bundesrechtlichen, sondern höchstens einen vom kantonalen Prozessrecht anerkannten Gerichtsstand begründen. Schon deshalb geht die Beschwerdeführerin fehl, wenn sie sich auf die Rechtsprechung beruft, wonach beim Zusammentreffen zweier bundesrechtlicher Gerichtsstände, namentlich in Scheidungsfällen, wo jeder Ehegatte an sich am eigenen Wohnsitz

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BGE 84 II 34 (44):

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klagen kann (Art. 144 ZGB), der zuerst angerufene Richter von Bundesrechts wegen auch ausschliesslich zuständig ist, die sachlich mit der ersten Klage zusammenhängenden weiteren Rechtsbegehren, insbesondere die Klage der Gegenpartei, zu beurteilen (BGE 64 II 182, BGE 74 II 69, BGE 80 II 98). Zudem lässt sich die Einrede, der Aktionär könne Beschlüsse der Generalversammlung am einen Orte nicht mehr anfechten, wenn er die gleiche Klage schon beim ebenfalls zuständigen Richter eines andern Ortes eingereicht habe, überhaupt nicht damit begründen, es bestehe hier ein Gerichtsstand des Sachzusammenhanges. Sie betrifft nicht eine Gerichtsstandsfrage, sondern erschöpft sich in der Einrede der Rechtshängigkeit und kann daher vom Bundesgericht nicht auf Beschwerde nach Art. 68 Abs. 1 lit. b OG, sondern nur auf Berufung hin - soweit sie überhaupt vom eidgenössischen Recht mitbeherrscht ist (BGE 80 I 261 f.) - beurteilt werden.

Demnach erkennt das Bundesgericht:

Die Beschwerde wird abgewiesen, soweit darauf eingetreten werden kann.