45. Auszug aus dem Urteil der III. Zivilabteilung vom 10. Juli 1958 i.S. X. gegen Y.

Zwei frühere Scheidungsklagen der Ehefrau, denen sich der Beklagte widersetzte, waren in Anwendung von Art. 142 Abs. 2 ZGB abgewiesen worden, weil die bestehende Zerrüttung hauptsächlich der ehebrecherischen Bindung der Klägerin an einen Dritten und ihrer daherigen Abwendung vom Manne zuzuschreiben war. Eine dritte Klage der Frau wurde von den Vorinstanzen aus demselben Grunde gleich beschieden.

Nachdem die Klägerin Berufung an das Bundesgericht eingelegt hatte, kam zwischen den Parteien eine Konvention zustande, gemäss welcher sich der Beklagte mit der Scheidung einverstanden erklärt, die güterrechtliche Auseinandersetzung geregelt und die Gerichts- und Anwaltskosten von der Klägerin übernommen werden. In seiner Berufungsantwort beantragt demgemäss der Beklagte seinerseits Gutheissung der Berufung, Scheidung der Ehe und Genehmigung der Konvention.

Das Bundesgericht zieht in Erwägung:

Den bisherigen Scheidungsklagen sowie noch vor der Vorinstanz auch der vorliegenden opponierte der Beklagte mit Erfolg unter Anrufung des Art. 142 Abs. 2 ZGB, wonach dem an der Zerrüttung vorwiegend schuldigen Ehegatten kein Scheidungsrecht zusteht. Diese Einschränkung des Klagerechtes wurde von der früheren Rechtsprechung des Bundesgerichts dahin ausgelegt, dass sie nicht der öffentlichen Ordnung wegen aufgestellt sei, sondern lediglich zum individuellen Schutze des schuldlosen oder weniger schuldigen Ehegatten. Diesem soll, trotz gegebenem Scheidungsgrund, gegen seinen Willen die Scheidung nicht aufgedrängt werden können; es soll ihm aber unverwehrt bleiben, auf diesen gesetzlichen Schutz zu verzichten und, statt selber die Scheidungsklage zu erheben, in das Scheidungsbegehren des andern Ehegatten einzuwilligen, sei es auch erst vor Bundesgericht, sofern nur der Scheidungsgrund an sich, die tiefe Zerrüttung im Sinne von Art. 142 Abs. 1 ZGB, wirklich vorliegt (BGE 51 II 116, BGE 54 II 2). Diese Auffassung blieb zwar in der Lehre und kantonalen Rechtsprechung nicht unangefochten (z.B.: ZR 42 Nr. 138), wurde aber vom Bundesgericht - nach einigen Schwankungen (Urteile vom 1. Oktober 1948 i.S. Jeanneret, vom 28. Februar 1949 i.S. Perret-Gentil) - neuerdings bestätigt (Urteile vom 19. Oktober 1950 1950 i.S. Koller, vom 10. März 1955 i.S. Buchs; zustimmend HINDERLING, SJZ 45 S. 268 III und Ehescheidungsrecht S. 40 ff.). Es ist daran - aus den ursprünglich und bei HINDERLING dargelegten Gründen - festzuhalten.

Demnach ist, nachdem nun der Berufungsbeklagte dem Scheidungsbegehren der Klägerin zustimmt, diesem ohne weiteres Folge zu geben, vorausgesetzt, dass der Scheidungsgrund gegeben, d.h. eine so tiefe Zerrüttung des ehelichen Verhältnisses eingetreten ist, dass den Ehegatten die Fortsetzung der ehelichen Gemeinschaft nicht zugemutet werden darf. Daran kann, auch nach der Auffassung beider Vorinstanzen in den Urteilen aller drei Prozesse, kein Zweifel bestehen. Dem Mann ist die Fortsetzung der Ehe nicht zuzumuten, weil die Frau nicht zu bewegen ist, zu ihm zurückzukehren, was genügen muss; und der Frau mit Rücksicht auf ihre - vom Manne bestätigte - unheilbare Abneigung gegen diesen, gleichgültig ob sie objektiv gerechtfertigt sei oder nicht.

Der Umstand, dass der Beklagte in die Scheidung einwilligt und diese in Gutheissung der Berufung und der Klage der Frau ausgesprochen wird, ändert nichts daran, dass letztere an der Zerrüttung das vorwiegende Verschulden trifft. Es ist ihr daher gemäss Art. 150 ZGB von Amtes wegen eine Wartefrist aufzuerlegen (BGE 68 II 149, BGE 69 II 353, BGE 71 II 53 E. 2, Urteil vom 18. Oktober 1949 i.S. Meier c. Laugéry). Erfolgt die Scheidung wegen tiefer Zerrüttung, die wesentlich auf Ehebruch zurückzuführen ist, gilt für die Wartefrist das Maximum von drei Jahren (BGE 74 II 7). Mit Rücksicht auf das zeitlich weite Zurückliegen der zerrüttungbegründenden Fehltritte der Klägerin und die lange faktische Trennung der Parteien kann die Dauer jedoch auf ein Jahr beschränkt werden.

Demnach erkennt das Bundesgericht:

1.- Die Berufung wird gutgeheissen, das Urteil des Obergerichts aufgehoben und die Ehe geschieden.

2.- Der Klägerin wird die Eingehung einer neuen Ehe für die Dauer eines Jahres untersagt.

3.- Die Scheidungskonvention der Parteien vom 16. Mai 1958 wird genehmigt.