68. Auszug aus dem Urteil der I. Zivilabteilung vom 7. Oktober 1958 i.S. Kofmel gegen Minder.

Der Maschineningenieur Kofmel führte nebenbei Exportgeschäfte durch. Im Jahre 1954 trat er mit dem Kaufmann und Tennislehrer Minder in der Weise in geschäftliche Beziehungen, dass Minder bei der Durchführung von Exportgeschäften Kofmels mitwirrkte. Diese Zusammenarbeit dauerte bis im August 1956. Anlässlich ihrer Beendigung ergaben sich zwischen den Parteien Meinungsverschiedenheiten über die Rechtsnatur ihrer Beziehungen. Kofmel nahm den Standpunkt ein, sie seien als Dienstvertrag zu betrachten und kündigte diesen am 17. August 1956 aus wichtigen Gründen im Sinne von Art. 352 OR. Minder behauptete das Bestehen einer einfachen Gesellschaft im Sinne von Art. 530 ff. OR und erklärte, seinerseits das Gesellschaftsverhältnis aus wichtigen Gründen (Art. 545 Ziff. 7 OR) aufzulösen.

Minder erhob Klage mit den Anträgen auf Feststellung des Bestehens einer einfachen Gesellschaft, Auflösung derselben aus wichtigen Gründen und Verpflichtung des Beklagten zur Rechnungsablegung.

Das Handelsgericht des Kantons Zürich schützte diese Begehren.

Das Bundesgericht führt über die Zulässigkeit der Feststellungsklage und die Überprüfbarkeit der Natur des streitigen Rechtsverhältnisses aus:

1. Die Vorinstanz hat das Begehren des Klägers um Feststellung des Bestehens einer einfachen Gesellschaft zwischen den Parteien geschützt. Der Beklagte macht mit der Berufung geltend, die Vorinstanz habe damit Bundesrecht verletzt, weil die von diesem für einen Feststellungsanspruch aufgestellten Voraussetzungen nicht erfüllt seien.

a) In.BGE 77 II 344ff., auf den sich der Beklagte beruft, hat das Bundesgericht zwar in Abweichung von der früheren Rechtsprechung erklärt, im Bereiche des Bundesprivatrechts sei die allgemeine Feststellungsklage nicht kantonalen, sondern eidgenössischen Rechts. Demzufolge müssen selbst die Gerichte der Kantone, deren Prozessrecht die Feststellungsklage nicht kennt, eine solche zulassen, wo sie für die Durchsetzung des Bundesprivatrechts erforderlich ist.

Darin erschöpft sich aber die Bedeutung dieser Rechtsprechung. Insbesondere sollten durch sie die Kantone nicht daran gehindert werden, über die vom eidgenössischen Recht geforderten Feststellungsansprüche hinaus noch weitere zuzulassen, sofern ein solcher Anspruch durch das eidgenössische Recht nicht ausdrücklich oder sinngemäss ausgeschlossen wird. Es ist einem Kanton daher auch unnbenommen, weniger strenge Anforderungen an das Feststellungsinteresse zu stellen, als dies im eidgenössischen Recht geschieht (so auch LEUCH in der SJZ 36 S. 297; a.A. KUMMER, Das Klagerecht und die materielle Rechtskraft, S. 60 f.). Das galt schon unter der Herrschaft der früheren Rechtsprechung (BGE 49 II 430) und ist nach ihrer Änderung ausdrücklich bestätigt worden (BGE 80 II 122 oben; das wurde in BGE 83 II 197 f., wo diese Frage wiederum offen gelassen wurde, offenbar übersehen). Diese Zurückhaltung ist geboten, weil Eingriffe in das kantonale Zivilprozessrecht nur dort erfolgen dürfen, wo sie für die Durchsetzung des eidgenössischen Privatrechts unerlässlich sind.

b) Gegen die Zulassung der Feststellungsklage gemäss Rechtsbegehren 1 hätte das Bundesgericht somit nur einzuschreiten, wenn das eidgenössische Recht sie ausschlösse. Das ist jedoch nicht der Fall. Denn aus dem Wesen der einfachen Gesellschaft, wie sie im OR geordnet ist, folgt nicht, dass nur auf Leistung der aus dem Gesellschaftsverhältnis entspringenden Verpflichtungen, nicht dagegen auf Feststellung des Bestehens einer solchen Gesellschaft und der mit ihrer Eingehung begründeten Verpflichtungen geklagt werden könne (BGE 49 II 430f.).

Damit erweist sich die Berufung, soweit sie die Zulässigkeit einer Feststellungsklage gemäss Rechtsbegehren 1 bestreitet, als unzulässig. Es braucht daher nicht geprüft zu werden, ob die Anforderungen, die das eidgenössische Recht an eine Feststellungsklage stellt, erfüllt seien.

2. Ob das Rechtsverhältnis der Parteien als einfache Gesellschaft oder als Dienstvertrag anzusehen sei, ist als Rechtsfrage vom Bundesgericht an Hand der von der Vorinstanz festgestellten Tatsachen frei zu überprüfen. Eine unrichtige Unterstellung durch die Parteien oder die Vorinstanz steht der Anwendung der zutreffenden Rechtssätze durch das Bundesgericht nicht entgegen. Dieses hat vielmehr die rechtliche Unterstellung des von den Parteien vorgetragenen und durch die Vorinstanz ermittelten Sachverhaltes von Amtes wegen vorzunehmen (BGE 70 II 217und dort erwähnte Entscheide).. ..