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BGE 89 II 203 (205):

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A.- Die Baugenossenschaft Utoblick erstellte in den Jahren 1928/29 Im Wyl in Zürich 3 etwa 45 Einfamilienhäuser mit Hilfe der Stadtgemeinde Zürich, welche 33 oder 34% der Bausumme gegen zweite Hypothek gewährte und sich am 1. April 1931 auf die Dauer von zehn Jahren ein Kaufsrecht und ein Vorkaufsrecht an den betreffenden Grundstücken einräumen liess. Diese Rechte blieben unverändert auf dem Grundstück Im Wyl vorgemerkt, als der Kläger Franz Megnet es am 18. April 1931 von der Genossenschaft käuflich übernahm und die Stadtgemeinde Zürich ihn als neuen Schuldner anerkannte.

B.- Auf Grund neuer gesetzlicher Anordnungen (nämlich des kantonalen Gesetzes vom 6. Dezember 1931 über die Förderung des Wohnungsbaues mit kommunalen Ausführungsbestimmungen laut Stadtratsbeschluss vom 23. September 1933) liess die Stadtgemeinde Zürich von nun an für neue Wohnbaudarlehen öffentlichrechtliche Eigentumsbeschränkungen im Grundbuch anmerken, wonach die Stadt Zürich dauernd den Verkaufspreis und die Mietzinsen bestimmen oder die Liegenschaften zum Selbstkostenpreis erwerben konnte. Das erwähnte Gesetz bestimmt in § 5: "Bei Beteiligung des Staates am Wohnungsbau muss die Bauherrschaft öffentlichrechtliche Eigentumsbeschränkungen im Grundbuch anmerken lassen, durch die die Benützung der erstellten Gebäude zu Wohnzwecken zu einem niedrigen Mietzins sichergestellt und jeder Gewinn beim Verkauf ausgeschlossen werden. ..". § 7 räumt den Gemeinden eine entsprechende Stellung ein. § 8 lautet: "§ 5 findet auch auf bisher mit Unterstützung des Staates oder der Gemeinden erstellte Gebäude Anwendung, doch dürfen die öffentlich-rechtlichen Eigentumsbeschränkungen gegen den Willen des Eigentümers nicht über die bisherigen vertraglichen Bestimmungen hinausgehen."

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BGE 89 II 203 (206):

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Damit stimmt Art. 8 des erwähnten Stadtratsbeschlusses überein:

"Die Eigentumsbeschränkungen sind auch zu Lasten der mit Gemeindehilfe bereits erstellten Wohnbauten anzumerken. Sie dürfen gegen den Willen des Eigentümers nicht über die bestehenden vertraglichen Verpflichtungen hinausgehen. Gleichzeitig mit der Anmerkung der öffentlichrechtlichen Eigentumsbeschränkungen sind die zugunsten der Stadt allenfalls eingetragenen Kaufs- und Vorkaufsrechte zu löschen."

Anlässlich der Einführung des eidgenössischen Grundbuches im betreffenden Grundbuchkreis (Wiedikon-Zürich) wurden zu Lasten der von der Baugenossenschaft Utoblick erstellten Einfamilienhäuser, insbesondere auch der Liegenschaft des Klägers Megnet, am 21. Februar 1941 öffentlichrechtliche Eigentumsbeschränkungen angemerkt, die im wesentlichen den Artikeln 2-6 des Stadtratsbeschlusses entsprechen. Megnet hatte dazu eingewilligt mit folgender Erklärung:

"... Die Vormerkung (Kaufs- und Vorkaufsrecht) ist, soweit die Stadt Zürich berechtigt, zu löschen und zu ersetzen durch die neue Anmerkung (öffentlich-rechtliche Eigentumsbeschränkungen)

- Art. 2/6 der Ausführungsbestimmungen betreffend die mit Gemeindehilfe erstellten Wohngebäude vom 23 September 1933.

Zu Gunsten der Baugenossenschaft Suwita, als Rechtsnachfolgerin der Baugesellschaft Utoblick, bleibt die Vormerkung bestehen..."

C.- Im Juni 1958 ersuchte Megnet den Stadtrat von Zürich, die erwähnte Anmerkung löschen zu lassen. Er machte geltend, er habe erst vor wenigen Tagen vernommen, dass die Ausführungsbestimmungen zum Wohnbauförderungsgesetz einen Art. 8 enthalten, wonach dem Eigentümer einer bereits erstellten Wohnbaute eine über die bestehenden vertraglichen Verpflichtungen hinausgehende Eigentumsbeschränkung nicht gegen seinen Willen habe auferlegt werden dürfen. Über diese ihm zustehende Entschlussfreiheit sei er seinerzeit nicht belehrt worden. Der Stadtrat lehnte indessen das Löschungsbegehren ab.

D.- Am 17. März 1961 erhob Megnet gegen die Stadtgemeinde Zürich Klage mit dem Antrag, es sei festzustellen,

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BGE 89 II 203 (207):

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dass die Anerkennung der Anmerkung einer öffentlichrechtlichen Eigentumsbeschränkung zu Lasten seiner Liegenschaft für ihn wegen Willensmangels unverbindlich sei, und das Grundbuchamt Wiedikon-Zürich sei anzuweisen, diese Eigentumsbeschränkung zu löschen.

E.- Das Bezirksgericht Zürich hat die Klage am 9. Juni 1961 abgewiesen. Das Obergericht des Kantons Zürich hat sie dagegen mit Urteil vom 24. November 1961 zugesprochen. Es stellt fest, dass die zu Lasten der Liegenschaft des Klägers angemerkten öffentlichrechtlichen Eigentumsbeschränkungen sowohl in zeitlicher Beziehung (angesichts ihrer unbegrenzten Geltungsdauer) wie auch inhaltlich (nach verschiedenen, näher dargelegten Richtungen hin) über die bisherigen vertraglichen Beschränkungen hinausgehen. Somit hätten die neuen Beschränkungen nach dem kantonalen Wohnungsbaugesetz nur mit Einwilligung des Klägers Geltung erlangen können. Die von ihm seinerzeit erteilte Zustimmung leide jedoch an dem von ihm behaupteten Willensmangel. Er habe sich in einem Rechtsirrtum befunden, der als wesentlich in Betracht falle, "wo eine behördliche Stelle zur Aufklärung des Bürgers verpflichtet gewesen wäre und diese Aufklärung unterlassen hat". So verhalte es sich hier, da der Grundbuchverwalter im Lastenbereinigungsverfahren bei Einführung des Grundbuches der ihm nach den kantonalen Vorschriften obliegenden Befragungs- und Orientierungspflicht gegenüber dem Kläger nicht nachgekommen sei. Dieser sei des Irrtums, unter dessen Einfluss er die Zustimmung erteilte, erst Mitte Juni 1958 gewahr geworden und habe diese Erklärung (den "Vertrag") sogleich mit Brief vom 17. Juni 1958, also gemäss Art. 31 OR fristgerecht, angefochten. Daher sei die gemäss Art. 975 ZGB erhobene Klage auf Löschung der Anmerkung zu schützen. Diese Anmerkung habe rechtsbegründende Bedeutung; sie beruhe auf der Erklärung des Grundeigentümers, die "ein materielles Erfordernis der Rechtsänderung bildet". Infolge des nachgewiesenen Willensmangels sei jene

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BGE 89 II 203 (208):

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Erklärung unverbindlich und der Eintrag (die Anmerkung) ungerechtfertigt.

F.- Gegen dieses Urteil hat die beklagte Stadtgemeinde Zürich eine kantonale Nichtigkeitsbeschwerde erhoben und ferner die vorliegende Berufung an das Bundesgericht eingelegt mit dem erneuten Antrag auf Abweisung der Klage.

Der Kläger beantragt, auf die Berufung sei nicht einzutreten, eventuell sei sie abzuweisen.

G.- Mit Entscheid vom 12. Oktober 1962 hat das Kassationsgericht des Kantons Zürich die Nichtigkeitsbeschwerde, soweit darauf einzutreten war, abgewiesen, im wesentlichen aus folgenden Gründen: Die Annahme des Obergerichts, die am 21. Februar 1941 angemerkten Eigentumsbeschränkungen gingen zeitlich und inhaltlich über die zuvor vorgemerkten Belastungen hinaus, ist haltbar. Somit ist seine Entscheidung nicht zu beanstanden, dass es nach § 8 des kantonalen Wohnbaugesetzes für die Anmerkung der Eigentumsbeschränkungen einer Einwilligung des Grundeigentümers bedurfte. Bei dieser Rechtslage ist es möglich, dass der Kläger bei seiner Zustimmung zur Anmerkung einem Irrtum erlegen ist. Zur Rechtsnatur dieser Zustimmung nimmt das Obergericht nicht eindeutig Stellung. Es spricht zunächst von einem privaten Rechtsgeschäft, neigt dann aber im weitern Verlauf seiner Ausführungen der Annahme eines verwaltungsrechtlichen Kontraktes zu. Letztlich betont das Obergericht, so oder so seien die Vorschriften des Obligationenrechtes über die Willensmängel anzuwenden, sei es unmittelbar als massgebliches Bundesrecht, sei es mittelbar als lückenausfüllendes kantonales Recht. Je nachdem, ob das eine oder andere zutrifft, ist die Berufung an das Bundesgericht zulässig und die kantonale Nichtigkeitsbeschwerde unzulässig oder aber jenes Rechtsmittel unzulässig und dieses zulässig (§ 345 Abs. 1 der zürcherischen ZPO). In Zweifelsfällen wie dem vorliegenden pflegt das Kassationsgericht von der Zulässigkeit der Berufung

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BGE 89 II 203 (209):

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auszugehen (SJZ 58 S. 29 Nr. 34). Misst das Bundesgericht dem in Frage stehenden Vertrage privatrechtlichen Charakter bei, so wird es die mit der Geltendmachung von Willensmängeln zusammenhängenden Fragen zu beurteilen haben. Das Kassationsgericht wird darauf (gemäss § 345 Abs. 2 der kantonalen ZPO) erst eintreten, wenn das Bundesgericht sich als unzuständig erklären sollte.

1. Der Kläger betrachtet die - auf seiner Zustimmungserklärung beruhende - Anmerkung öffentlichrechtlicher Eigentumsbeschränkungen im Grundbuch als ungerechtfertigt, weil er bei Erteilung seiner Zustimmung unter dem Einfluss eines wesentlichen Irrtums gestanden habe. Die im Sinne des Art. 975 ZGB erhobene Klage geht in erster Linie auf Feststellung der Unverbindlichkeit jener Zustimmungserklärung und sodann auf entsprechende Berichtigung des Grundbuches durch Löschung der Anmerkung. In Lehre und Rechtsprechung ist anerkannt, dass Gegenstand einer solchen Klage nicht nur Einträge im eigentlichen Sinn des Wortes, sondern - über den Wortlaut des Art. 975 ZGB hinaus - auch Vormerkungen, wenigstens solche bestimmter Art, bilden können (BGE 76 I 234oben; WIELAND, Bem. 3, f, OSTERTAG, N. 8, und HOMBERGER, N. 12 zu Art. 975 ZGB). Mit Bezug auf Anmerkungen - die in den beschreibenden Teil des Grundbuchblattes gehören (Art. 78 ff. der Grundbuchverordnung) - wird im allgemeinen die Zulässigkeit einer Grundbuchberichtigungsklage nach Art. 975 ZGB verneint mit Hinweis darauf, dass ihnen bloss deklarative Bedeutung zukomme (vgl. HOMBERGER, N. 12 eingangs zu Art. 975 ZGB; ebenso SCHILLER, Die Unrichtigkeit des Grundbuches nach dem schweizerischen ZGB, Diss. 1927/28, S. 40, und HARNISCH, Die Grundbuchberichtigungsklage nach dem schweizerischen ZGB, Diss. 1941 S. 28). Das bedeutet indessen nicht, dass Anmerkungen, die der Rechtslage nicht oder nicht mehr entsprechen, oder die

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BGE 89 II 203 (210):

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gegenstandslos geworden sind, stehen bleiben sollen. Sie sind vielmehr, falls sie eine Berechtigung betreffen, auf Grund einer Erklärung des Berechtigten über den Untergang des Rechtes oder kraft Gerichtsurteils zu löschen (vgl. HOMBERGER, N. 31 zu Art. 946 ZGB). Fraglich ist bloss, ob man es dabei mit einer Grundbuchberichtigungsklage nach Art. 975 ZGB zu tun habe. Dies ist jedenfalls dann zu bejahen, wenn die wegen ungültigen Rechtsgrundes angefochtene Anmerkung rechtsbegründende Wirkung hat und daher dem Eintragungsprinzip des Art. 971 ZGB untersteht. Die Kantone können dies bei öffentlichrechtlichen Eigentumsbeschränkungen vorschreiben (vgl. OSTERTAG, N. 1 am Ende zu Art. 962 ZGB; HAAB, N. 16 zu Art. 702 ZGB; BUJARD, Les mentions au registre foncier, thèse 1942, S. 62 und 64/65). In diesem Sinne sind die Vorschriften des zürcherischen Wohnungsbaugesetzes vom 6. Dezember 1931 nach der ihnen vom Obergericht gegebenen Auslegung zu verstehen.

2. Daraus, dass die Löschungsklage nach Bundesrecht (Art. 975 ZGB) gegeben war, folgt jedoch nicht, dass das in erster Linie gestellte Feststellungsbegehren, auf das sich der Löschungsanspruch stützt, ebenfalls vom Bundesrecht beherrscht sei. Die Feststellung betrifft vielmehr ein auf kantonalem Recht beruhendes Rechtsverhältnis: die Frage der Gültigkeit der Belastung der Liegenschaft des Klägers mit bestimmten öffentlichrechtlichen Eigentumsbeschränkungen des kantonalen Rechts, wie sie nach Art. 6 und 702 ZGB gegenüber dem Bundesprivatrecht vorbehalten bleiben (vgl. dazu HUBER, N. 68/69 und 70 ff. zu Art. 6 ZGB; LEEMANN, N. 8 und 11 zu Art. 702 ZGB). Die Rechtsnatur dieser Eigentumsbeschränkungen wird dadurch nicht verändert, dass sie nach kantonaler (vom Bundesrat genehmigter) Vorschrift gemäss Art. 962 ZGB im Grundbuch anzumerken sind. Auch das im zürcherischen Wohnbaugesetz für gewisse Fälle aufgestellte Erfordernis der Einwilligung des Grundeigentümers lässt die öffentlichrechtliche (und kantonalrechtliche) Natur der

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BGE 89 II 203 (211):

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Eigentumsbeschränkungen unberührt. Es bildet lediglich eine besondere Voraussetzung zu deren gültigen Entstehung (vgl. FLEINER, Institutionen des deutschen Verwaltungsrechts, 8. Auflage, S. 192 ff.). Was nun die Einwilligung als solche betrifft, so ist es eine Frage für sich, ob darin die Annahme eines Vertragsangebotes der öffentlichen Verwaltung liege, oder ob sie als Akt der Unterwerfung unter ein allseitig durch das Gesetz geregeltes öffentliches Rechtsverhältnis zu gelten habe, das nicht Gegenstand vertraglicher Festsetzung bilden könne. Hierüber äussert sich das angefochtene Urteil nicht in genauer Weise, und das Bundesgericht hat als Berufungsinstanz keine Veranlassung, das kantonale Recht in dieser Hinsicht auszulegen. Auf alle Fälle handelt es sich eben um kantonales Recht, gleichgültig ob man annimmt, mit seiner Zustimmung unterwerfe sich der Grundeigentümer einem öffentlichrechtlichen Gewaltsverhältnis, oder ob die Willenseinigung zwischen ihm und der Behörde als verwaltungsrechtlicher Vertrag betrachtet wird (ähnlich etwa einem zur Erledigung eines hängig gewordenen Enteignungsverfahrens abgeschlossenen sog. Enteignungsvertrag, wozu vgl.BGE 52 I 34,BGE 77 II 77; ZwAHLEN, Le contrat de droit administratif, ZSR NF 77 S. 535a ff., und IMBODEN, Der verwaltungsrechtliche Vertrag, ZSR NF 77 S. 138a ff.; betreffend Subventionsgewährung: ZWAHLEN, a.a.O. S.594a ff.; IMBODEN, a.a.O. S. 156a ff. und S. 210a). Selbst bei Annahme eines privatrechtlichen Vertrages zwischen der öffentlichen Verwaltung und dem Grundeigentümer, wie ihn Obergericht und Kassationsgericht gleichfalls in Betracht ziehen, hätte man es mit einem Gebilde des kantonalen Rechtes zu tun: nämlich mit einem - dem Bundesrecht fremden - privatrechtlichen Vertrag auf Zulassung öffentlichrechtlicher Beschränkungen zu Lasten einer bestimmten Liegenschaft. Ob diese privatrechtliche Konstruktion sich mit dem Inhalt der in Frage stehenden Willenseinigung vereinen lasse, mag dahingestellt bleiben. Es genügt hervorzuheben, dass die Vereinbarung auf alle

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BGE 89 II 203 (212):

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Fälle kantonalrechtlicher Natur ist und ihr gültiges Zustandekommen vom kantonalen Rechte beherrscht ist. Somit unterliegt ein sie betreffendes Urteil nicht der Berufung an das Bundesgericht (Art. 43 Abs. 1 und Art. 60 Abs. 1 lit. a OG: "wenn Entscheidungsgründe des kantonalen oder ausländischen Rechts unter allen Umständen ausschlaggebend sind").

3. Das Obergericht hat zunächst in Anwendung von § 8 des kantonalen Gesetzes festgestellt, die umstrittene Eigentumsbeschränkung belaste die Liegenschaft des Klägers weit mehr als die ursprünglich zwischen den Parteien vereinbarten Beschränkungen. Darum habe sie nach jener Gesetzesnorm nur mit Zustimmung des Klägers Platz greifen und angemerkt werden dürfen. Bei Prüfung des vom Kläger geltend gemachten Irrtums über die Tragweite seiner Zustimmungserklärung hat das Obergericht dann allerdings die in Art. 24 OR genannten Merkmale des Grundlagenirrtums herangezogen und bezüglich der Frist zur Geltendmachung des Irrtums auf Art. 31 OR abgestellt. Dabei hat es aber das Bundesprivatrecht nicht als solches angewendet, sondern bundesrechtliche Begriffe und Grundsätze lediglich als Inhalt des kantonalen Rechtes verwendet, also dessen lückenhafte gesetzliche Regelung in diesem Sinn ergänzt. Werden dergestalt im Rahmen des kantonalen Rechts in gewisser Hinsicht - ohne dass das Bundesrecht dies gebieten würde (vgl. BGE 80 II 183, BGE 84 II 133, BGE 85 II 364) - Gesetzeslücken nach dem Vorbild bundesrechtlicher Grundsätze ausgefüllt, so bleibt die Entscheidung eine kantonalrechtliche und ist der Nachprüfung durch das Bundesgericht entzogen (BGE 71 II 116/17, BGE 81 II 303 /4, BGE 83 II 355 /56).

Gegenüber der zuletzt angeführten Entscheidung hat freilich LIVER (ZbJV 95 S. 3 ff.) die Ansicht geäussert, trotz der kantonalrechtlichen Natur der Korporationsteilrechte, um die es sich in jenem Fall handelte, wäre die Frage, ob die von einem Mitglied der Korporation abgegebene Erklärung den Willen zum Ausdruck gebracht

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BGE 89 II 203 (213):

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habe, seine Teilrechte abzutreten oder zu Gunsten der Korporation aufzugeben, nach Bundesrecht zu entscheiden gewesen. Wie dem auch sein mag, steht im vorliegenden Falle keine Rechtshandlung in Frage, die vom Bundesrecht beherrscht wäre. Selbst wenn die Willenseinigung zwischen der Behörde und dem Grundeigentümer über die Anmerkung gewisser öffentlichrechtlicher Eigentumsbeschränkungen nach zürcherischem Recht als privatrechtlicher Vertrag zu gelten haben sollte, könnte es sich, wie dargetan, nur um einen kantonalrechtlichen Vertrag handeln, weshalb dessen allfällige Unverbindlichkeit wegen Willensmangels dem kantonalen Recht unterstünde. Das gilt namentlich auch für die Frage, inwieweit ein Rechtsirrtum zu berücksichtigen sei, und welche Bedeutung hiebei der Missachtung einer dem Grundbuchbeamten nach kantonalem Recht obliegenden Aufklärungspflicht zukomme.

Auf die Behauptung der Berufungsklägerin, die Frist zur Geltendmachung des Willensmangels nach Art. 31 OR sei verwirkt, könnte übrigens schon gemäss Art. 43 Abs. 3 OG nicht eingetreten werden, weil die gegenteilige Annahme des Obergerichts auf einer rein tatsächlichen Feststellung beruht.

Demnach erkennt das Bundesgericht:

Auf die Berufung wird nicht eingetreten.