3. Auszug aus dem Urteil der I. Zivilabteilung vom 25. Februar 1964 i.S. Zellweger gegen Abegglen.

Aus dem Tatbestand:

Buchbinder Zellweger beauftragte den Architekten Abegglen mit der Erstellung eines Fabrikgebäudes, wofür ihm die Spar- und Leihkasse Münsingen einen Baukredit gewährte. Gemäss dem von Zellweger, der Bank und Abegglen unterzeichneten "Treuhandbestellungsvertrag" war der Baukredit einzig im Interesse des Neubaus zu verwenden, insbesondere zur Deckung der Ansprüche der daran beteiligten Unternehmer und Handwerker. Die Kontrolle über die Verwendung oblag dem Architekten als Treuhänder. Zur Ausübung dieser Kontrolle wurde ihm das "Visarecht" für alle auf Rechnung des Kredites zur Auszahlung gelangenden Summen eingeräumt und die Bank angewiesen, nur Anweisungen zu honorieren, die "nebst der Unterschrift des Kreditnehmers das Visa des Treuhänders tragen". Die Bank übergab Abegglen ein Heft mit Anweisungsformularen, sowie die Druckschrift "Der Baukredit".

Abegglen liess seine Obliegenheiten aus dem Vertrag mit Zellweger und der Bank durch seinen Angestellten Architekt Goetschi besorgen. Dieser führte die Bauleitung, prüfte die Zwischenrechnungen der Unternehmer und füllte die Anweisungsformulare aus, die er dann durch Abegglen visieren lassen musste.

Goetschi, der stark überschuldet war, stellte fünf Anweisungen an sich selbst über zusammen Fr. 29'855. - für angebliche Materiallieferungen aus, fälschte das Visum Abegglens, legte die gefälschten Anweisungen Zellweger zur Unterzeichnung vor, bezog die Anweisungsbeträge aus dem Baukredit und behielt sie.

Von Abegglen auf Bezahlung des Architektenhonorars belangt, machte Zellweger verrechnungsweise den Schaden von Fr. 29'855. - geltend, der ihm durch Goetschi als Hilfsperson des Klägers zugefügt worden sei.

Der Appellationshof des Kantons Bern verneinte einen solchen Schadenersatzanspruch des Beklagten, da Goetschi seine Handlungen nicht als Hilfsperson des Klägers begangen habe.

Das Bundesgericht bejaht grundsätzlich die Haftung des Klägers.

Aus den Erwägungen:

2. Der Hauptstandpunkt des Beklagten geht dahin, der Kläger habe ihm den Schaden von Fr. 29'855. - gemäss Art. 101 OR zu ersetzen, weil Goetschi als seine Hilfsperson durch die Fälschung der Visa auf den Anweisungen für Materiallieferungen die Erfüllung der dem Kläger auf Grund des Treuhandvertrages obliegenden Pflichten beeinträchtigt habe.

Art. 101 OR trifft zu, wenn jemand die Erfüllung einer Schuldpflicht oder die Ausübung eines Rechtes aus einem Schuldverhältnis durch eine Hilfsperson vornehmen lässt und diese in Ausübung ihrer Verrichtungen "dem andern", also dem Gläubiger bzw. Schuldner, Schaden verursacht.

Unter den Verrichtungen der Hilfsperson sind ihre der Erfüllung der Schuldpflicht oder der Ausübung des Rechtes aus dem Schuldverhältnis dienenden Handlungen zu verstehen. "In Ausübung" dieser Handlungen ist der Schaden nicht schon dann zugefügt, wenn die Hilfsperson die Schadensursache bei Gelegenheit ihrer Verrichtungen setzt. Es genügt nicht jeder zeitliche oder räumliche Zusammenhang zwischen der Verrichtung der Hilfsperson und der Schädigung, sondern es bedarf eines funktionellen Zusammenhanges in dem Sinn, dass die schädigende Handlung selber eine Nichterfüllung oder schlechte Erfüllung der Schuldpflicht oder eine unzulässige Ausübung des Rechtes aus dem Schuldverhältnis darstellt (BGE 85 II 270).

3. Zunächst ist zu prüfen, ob Goetschi in Ausübung einer dem Kläger gegenüber dem Beklagten obliegenden Schuldpflicht handelte, als er Visa fälschte, um sich Beträge für Materiallieferungen anweisen zu lassen, und als er die entsprechenden Anweisungen dem Beklagten zur Unterzeichnung vorlegte.

a) Zur Entscheidung dieser Frage ist vorerst abzuklären, welche Verpflichtungen der Kläger gegenüber dem Beklagten hatte.

Verpflichtungen gegenüber dem Beklagten ergaben sich für den Kläger einmal aus seiner Stellung als bauleitender Architekt. Er war in dieser Eigenschaft unter anderem gehalten, die Rechnungen der Unternehmer, Handwerker und Materiallieferanten auf ihre Richtigkeit und Vertragsmässigkeit hin zu prüfen und dem Beklagten mitzuteilen, wer gegen ihn für die Erstellung des Baues Forderungen habe und wie hoch sie seien.

Diese Pflichten wurden durch Unterzeichnung der "Treuhandbestellung" sinngemäss bestätigt und dahin erweitert, dass der Kläger durch Erteilung oder Verweigerung der Visa darüber zu befinden hatte, ob die Forderungen aus dem Baukredit getilgt werden dürften oder aus anderen Mitteln zu bezahlen seien. Der Kläger verpflichtete sich als Treuhänder nicht nur gegenüber der kreditgebenden Bank, sondern vor allem auch gegenüber dem Kreditnehmer, also dem Beklagten. Dieser versprach der Bank in der Urkunde über die "Treuhandbestellung", die zu lasten des Kredites angewiesenen Beträge nur im Interesse des Neubaues zu verwenden, sei es zur Zahlung des Kaufpreises für das Land oder zur Deckung der Ansprüche der am Neubau beteiligten Unternehmer und Handwerker. Im Hinblick auf dieses Versprechen hatte der Beklagte ein Interesse daran, zu wissen, ob der Betrag der einzelnen von ihm unterzeichneten Anweisungen dem Baukredit belastet werden dürfe. Ob das der Fall sei, hatte ihm der fachkundige Kläger zu sagen, der durch die ihm übergebene Schrift "Der Baukredit" über seine Pflichten näher unterrichtet war. Diese Aufgabe war die natürliche Folge der Pflichten, die er schon als bauleitender Architekt dem Beklagten gegenüber auf sich genommen hatte. In der "Treuhandbestellung" wurde denn auch ausdrücklich ausgeführt, der Kreditnehmer übertrage die Kontrolle über die Verwendung der bezogenen Gelder an Abegglen als Treuhänder, Abegglen nehme diesen Auftrag an und sei verpflichtet, über die Verwendung der bezogenen Gelder dem Kreditnehmer, der Bank oder dem beteiligten Handwerker jederzeit Aufschluss zu erteilen.

b) Der Kläger zog zur Erfüllung seiner Pflichten als bauleitender Architekt und als Treuhänder seinen Angestellten Goetschi bei, bediente sich also seiner als Hilfsperson im Sinne von Art. 101 OR. Zwar betraute er Goetschi nicht mit der Visierung der Anweisungen; der Beklagte gibt das in der Berufung zu. Hinsichtlich der Prüfung der Rechnungen, der Ausstellung der Anweisungsformulare, deren Vorlegung zur Visierung und der Überbringung der visierten Anweisungen an den Beklagten war aber Goetschi Erfüllungsgehilfe. Der Auffassung des Klägers, Goetschi habe nur Vorbereitungen besorgt, ist nicht beizupflichten; dieser verrichtete Erfüllungshandlungen, als er die fünf Anweisungen über zusammen Fr. 29'855. - für Material ausfüllte und sie, mit dem gefälschten Visum des Klägers versehen, dem Beklagten zur Unterzeichnung überbrachte, statt das Visum des Klägers einzuholen. Übrigens trifft Art. 101 OR auch zu, wenn eine Hilfsperson vorbereitende Handlungen so mangelhaft besorgt, dass die Schuldpflicht schlecht oder überhaupt nicht erfüllt wird oder bei der Ausübung eines Rechtes Schaden entsteht (BECKER, 2. Aufl., Art. 101 OR N. 14 a.E.).

c) Dass Goetschi die soeben umschriebenen Aufgaben, sehe man in ihnen Erfüllungshandlungen oder blosse Vorbereitungshandlungen, als Hilfsperson schlecht versah, also die dem Kläger gegenüber dem Beklagten obliegenden Verpflichtungen mangelhaft erfüllte, liegt auf der Hand. Er durfte dem Beklagten nur Anweisungen mit echtem Visum des Klägers überbringen, nicht auch solche mit gefälschtem. Er verhinderte durch unerlaubte Handlungen die vollständige und richtige Erfüllung der vertraglichen Pflichten seines Dienstherrn (vgl. BGE 85 II 270 f.), und zwar sowohl der Pflichten, die dieser als bauleitender Architekt, als auch derjenigen, die er als Treuhänder auf sich genommen hatte. Der von der Rechtsprechung geforderte funktionelle Zusammenhang zwischen der schädigenden Handlung (Überbringung von Anweisungen mit gefälschtem Visum) und der Schuldpflicht des Geschäftsherrn (hier des Klägers) liegt also vor. Die schädigenden Handlungen wurden von Goetschi in Ausübung seiner ihm zur Erfüllung der Schuldpflicht des Klägers obliegenden Verrichtungen begangen, nicht lediglich bei Gelegenheit derselben.

d) Unerheblich ist der Einwand des Klägers, Goetschi habe die Visa aus eigenem Antrieb gefälscht. Art. 101 OR setzt nicht voraus, dass der Geschäftsherr die Hilfsperson zu dem die Schuldpflicht verletzenden Verhalten aufgefordert habe (BGE 85 II 271).

Auch auf den Einwand des Klägers, er habe in den Fällen, in denen ihm Anweisungen zum Visum vorgelegt wurden, seine Pflicht immer gewissenhaft erfüllt und sich von Goetschi nie täuschen lassen, kommt nichts an.

Wer die vom Beklagten unterzeichneten Anweisungen auf die Bank trug, ist ebenfalls belanglos, desgleichen der Umstand, dass Goetschi das Geld von der Bank auf eigene Rechnung und im eigenen Namen, nicht als Hilfsperson des Klägers verlangte. Die schädigende Handlung lag nicht erst im Vorgehen gegenüber der Bank, sondern schon in der Erschwindelung der Unterschrift des Beklagten durch Vorlegung von ausgefüllten Anweisungen mit gefälschten Visa. Daher vermag der Kläger ausBGE 40 II 150f. nichts zu seinen Gunsten abzuleiten, weshalb dahingestellt bleiben kann, ob an jenem Entscheid festgehalten werden könnte.

Unbehelflich sind auch die Behauptungen des Klägers, Goetschi habe die Materiallieferungen, die den fünf Anweisungen zugrunde lagen, mit dem Beklagten oder dessen Sohn unter Umgehung des Klägers vereinbart und die Bank habe aus den Anweisungen ersehen können, dass die Beträge als Entgelt für Material an Goetschi, also nicht an einen am Bau arbeitenden Unternehmer oder Handwerker, ausbezahlt werden sollten. Zu den Pflichten des Klägers als Bauleiter und Treuhänder gegenüber dem Beklagten gehörte es eben, in einem zuverlässigen Verfahren zu prüfen und zu befinden, ob solche Lieferungen trotz der behaupteten Umstände überhaupt zu vergüten seien, an wen die Vergütung zu erfolgen habe und ob sie dem Baukredit belastet werden dürfe oder andern Mitteln zu entnehmen sei. Dieses Prüfungsverfahren hat wegen der Beiziehung des Goetschi als Hilfsperson versagt.

Schliesslich kommt auch nichts darauf an, ob den Kläger ein Verschulden trifft. Der Schuldner hat für das Verhalten seiner Hilfsperson einzustehen, als ob es sein eigenes wäre, selbst wenn er es bei der Auswahl und Überwachung der Hilfsperson nicht an Sorgfalt hat fehlen lassen (BGE 53 II 240, BGE 70 II 221, BGE 82 II 534, BGE 85 II 271). So muss sich der Kläger z.B. alle Vorgänge, die Goetschi kannte, anrechnen lassen, wie wenn er sie selber gekannt hätte.