65. Arrêt de la Ire Cour civile du 22 décembre 1965 dans la cause Walch contre Navazza.

A.- Pierre Fred Navazza, à Genève, est le représentant exclusif pour la vente en Suisse des whiskies "Black and White" et des cognacs "Martell". Max Walch exerce à Zurich le commerce de gros des spiritueux. Le 16 avril 1964, le premier a informé le second qu'il ne lui livrerait plus les articles dont il assure seul la vente.

B.- Walch a ouvert action contre Navazza en paiement d'une indemnité de 8050 fr.; il requérait en outre une astreinte mensuelle, autant que la contravention durerait au-delà du 1er juillet 1964. Le défendeur a conclu à libération. Il a expliqué que le demandeur avait détourné à son profit sa clientèle. Il aurait notamment concédé à cette fin au restaurant genevois "Jour et nuit" des prix inférieurs aux montants usuels.

Confirmant le jugement rendu le 19 janvier 1965 par le Tribunal de première instance du canton de Genève, la Cour de justice a débouté le demandeur le 15 octobre suivant par un arrêt très succinctement motivé, se bornant à constater que la mesure prise par Navazza était justifiée par des intérêts légitimes.

C.- Agissant par la voie du recours en réforme, le demandeur prie le Tribunal fédéral de lui allouer ses conclusions. Il reproche à la cour cantonale d'avoir violé l'art. 8 CC en admettant l'existence d'intérêts légitimes à la décharge du défendeur. Celui-ci propose le rejet du recours.

Le Tribunal fédéral a rejeté le recours.

Extrait des considérants:

2. L'arrêt attaqué règle le sort de l'action en affirmant simplement que l'intimé a agi licitement parce que son refus se fondait sur des intérêts légitimes prépondérants (art. 5 de la loi sur les cartels). Sa brièveté procède d'une technique juridique discutable. En effet, pour juger du seul point traité par la cour cantonale, il fallait comparer, en constatant des faits précis, les buts du cartel ou de l'organisation analogue et l'entrave consécutive au boycott, en vue de confronter les intérêts en présence. Il était en outre logique de rechercher préalablement si la mesure prise émanait d'une organisation qui domine le marché de certains biens ou de certains services ou l'influence d'une manière déterminante (art. 3 de la loi) et si elle était illicite parce qu'elle visait à écarter le recourant de la concurrence ou à l'entraver notablement dans l'exercice de celle-ci (art. 4 al. 1).

Au demeurant, si l'on se place - avec la cour cantonale - dans l'hypothèse que l'éviction du demandeur est une entrave illicite à la concurrence, le jugement déféré viole l'art. 5 de la loi sur les cartels et l'art. 8 CC lorsqu'il répartit le fardeau de la preuve des circonstances exceptionnelles visées par la première disposition. Il se borne en effet, en vuede déductions hasardeuses, à constater que le motif sur lequel le défendeur fonde son attitude "apparaît comme vraisemblable" parce que le demandeur n'a pas offert de preuves sur ce point. Or c'était au défendeur et intimé d'exposer et d'établir les faits qui justifiaient à ses yeux, exceptionnellement, une éviction du recourant. Certes, un fait établi peut constituer un indice dont le juge déduira le fait à prouver. Mais l'annulation d'une commande effectuée auprès de Navazza et présentée ensuite à ce dernier par l'entremise de Walch ne permet pas de conclure sans autres que le second a commis un acte déloyal qui porte atteinte à un intérêt légitime prépondérant du premier.

A cela s'ajoute que la cour cantonale n'a pas examiné si l'intimé ne pouvait sauvegarder efficacement ses intérêts légitimes sans refuser de traiter avec le recourant. Or le principe de la subsidiarité du boycott ressort implicitement de l'art. 5 de la loi (DESCHENAUX, L'esprit de la loi sur les cartels, Mélanges Carry, p. 218).

Enfin, l'arrêt attaqué relève incidemment que le refus de l'intimé "ne restreignait certainement pas la libre concurrence de manière excessive par rapport au but visé". La cour cantonale affirme ainsi que la condition de proportionnalité, expressément exigée par la loi (art. 5 al. 1), est réalisée. Mais elle n'étaye cette opinion sur aucun fait établi, le but visé n'est pas constaté et l'on ne sait quelle est l'ampleur de l'entrave et son incidence sur l'exercice par le boycotté de son activité économique.

3. Ces lacunes entraîneraient l'annulation de l'arrêt déféré et le renvoi de la cause à la juridiction cantonale, n'était l'absence manifeste d'une condition nécessaire de l'action. En vertu de l'art. 3 litt. a de la loi, en effet, l'entreprise isolée n'est réputée une organisation analogue à un cartel que si elle domine le marché de certains biens ou de certains services ou l'influence d'une manière déterminante. Or le demandeur et recourant n'a pas prouvé que la maison Navazza exerce une telle domination.

Une organisation analogue à un cartel est celle qui, par la position qu'elle occupe, peut exclure ou entraver la concurrence au même titre que le cartel défini à l'art. 2 de la loi. Celle-ci ayant pour but de réaliser le postulat de la concurrence possible, le "marché de certains biens" ("Markt für bestimmte Waren") que l'organisation analogue à un cartel doit dominer ou influencer d'une manière déterminante ne saurait être le seul commerce des produits d'une entreprise déterminée lorsque le choix du consommateur peut s'exercer entre ceux-ci et d'autres marchandises identiques ou analogues, soit entre des biens ou services qui, selon l'appréciation raisonnable de l'acheteur, sont interchangeables parce qu'ils ont la même destination et les mêmes propriétés. Celui qui produit ou distribue l'une de ces marchandises, effectivement concurrencée par d'autres produits analogues, ne domine pas "le marché de certains biens" au sens de l'art. 3 de la loi; il peut se réserver un monopole privé.

Cette définition est admise par la pratique et la doctrine allemandes lorsqu'elles interprètent la même notion (MÜLLER-HENNEBERGER et SCHWARTZ, Kommentar, no 18 et sv. ad § 22 des Gesetzes gegen die Wettbewerbsbeschränkungen), et dans son arrêt Du Pont de Nemours and Co. du 11 juin 1956, la Cour suprême des USA a nié que cette société exerçât un monopole quand bien même elle produit le 75% des emballages de cellophane, le "marché" à considérer étant celui de tous les emballages non rigides (Wirtschaft und Wettbewerb, 1956, p. 616). Notre loi diffère en revanche à cet égard de l'art. 85 du Traité de Rome instituant la Communauté économique européenne (CEE), du moins selon l'interprétation qu'en a donnée la Commission de la Communauté (décision du 23 septembre 1964, dans l'affaire Grundig/Consten; GRVR 1964, Ausland, p. 582 sv.): viole cette disposition un contrat de représentation exclusive pour un territoire déterminé, quand bien même la marchandise (appareils de radio et de télévision) est l'objet d'une concurrence serrée.

Sans doute, le principe esquissé appelle-t-il des précisions et des distinctions que la pratique apportera dans la mesure nécessaire à la solution des litiges futurs. Cette tâche pourra se révéler délicate (cf. les exemples donnés dans le commentaire allemand cité, no 23 ad § 22). La définition qui vient d'être donnée suffit néanmoins en l'espèce à résoudre le différend de façon certaine, voire évidente.

4. En effet, bien loin d'alléguer et d'offrir de prouver que le défendeur et intimé domine le marché des whiskies et celui des cognacs (et c'est peut-être là encore une notion trop étroite du "marché de certains biens" au sens de l'art. 3 de la loi suisse), le demandeur et recourant a exposé au cours des deux premières instances que l'exclusivité conférée à Navazza porte uniquement sur les whiskies de marque "Black and White" et les cognacs de marque "Martell", et que les représentants des autres marques offertes sur le marché lui livrent leurs marchandises. Or il est notoire qu'il existe dans le commerce, à des prix et des qualités qui supportent la concurrence, bien d'autres marques de whiskies et de cognacs. Le demandeur et recourant n'a pas offert de prouver le contraire. Il s'ensuit que le défendeur et intimé ne domine pas le marché de ces biens. Pour cette raison déjà, l'action est mal fondée.