52. Auszug aus dem Urteil der II. Zivilabteilung vom 24. November 1966 i.S. Bremgarten-Dietikon-Bahn AG gegen Deringer.

A.- Am 27. März 1963 war H. Deringer im Auftrag des Kantons Zürich damit beschäftigt, in Dietikon den frostbeschädigten Belag der Bremgartenstrasse neben dem Geleise der BDB mit seinem Löffelbagger auszubaggern. Das Aushubmaterial wurde auf Lastwagen verladen. Zu diesem Zwecke musste der Baggerarm jeweils um 1800 von der Aushubstelle zum Lastwagen und zurück geschwenkt werden. Diese Schwenkung erfolgte über dem Geleise der Bahn, weil sie infolge verschiedener Hindernisse anders nicht möglich war. Als Deringer einmal den Baggerarm wieder vom Lastwagen auf die Aushubstelle zurückschwenkte, stiess ein (für ihn von hinten) aus der Richtung Bremgarten herkommender Triebwagen der BDB gegen den Baggerarm. Es entstand sowohl am Triebwagen als am Bagger Sachschaden.

B.- Deringer erhob gegen die BDB beim Bezirksgericht Zürich Klage auf Schadenersatz. Er machte geltend, der Unfall sei ausschliesslich auf die Unaufmerksamkeit des Führers des Triebwagens der BDB, Bürgi, zurückzuführen; die Bahn müsse ihm daher den ganzen erlittenen Schaden ersetzen, und zwar sowohl auf Grund von Art. 11 Abs. 2 EHG als gemäss § 4 der Zürcher Verordnung betr. die Leitungen und Geleiseanlagen in und über dem öffentlichen Grund (vom 21. Juli 1921), auf welche Art. 2 der kantonalen Konzessionsbedingungen der BDB, gestützt auf Art. 21 EHG, verweise.

Das Bezirksgericht wies die Klage in Anwendung des EHG wegen ausschliesslichen Selbstverschuldens des Klägers ab.

C.- Auf Berufung des Klägers lehnte das Obergericht des Kantons Zürich die Anwendbarkeit der angerufenen kantonalen Verordnung ab, schützte jedoch die Klage gemäss Art. 11 Abs. 2 EHG grundsätzlich in der Höhe eines Viertels des Schadens, weil den Wagenführer der Bahn ein kausales Mitverschulden in diesem Verhältnis treffe.

D.- Mit der vorliegenden Berufung beantragt die beklagte BDB gänzliche Abweisung der Klage.

Mit Anschlussberufung verlangt der Kläger Rückweisung der Sache an die Vorinstanz zum Entscheid über die - von dieser verneinte - Frage, ob nicht in Anwendung von Art. 21 EHG durch die Konzessionsbedingungen des Kantons Zürich an die BDB eine über die Haftpflichtbestimmungen des EHG hinausgehende Haftung der Beklagten begründet worden sei.

Das Bundesgericht zieht in Erwägung:

1. und 2. - (Zulässigkeit der Berufung in Ansehung von Art. 50, 43 Abs. 2 und 60 Abs. 1 lit. c OG).

3. Nach Art. 21 EHG kann die Konzession eine über die Bestimmungen dieses Gesetzes hinausgehende Haftpflicht begründen. Mit dieser Konzession ist die vom Bund gemäss dem früheren Bundesgesetz über den Bau und Betrieb der Eisenbahnen auf dem Gebiete der schweizerischen Eidgenossenschaft (vom 23. Dezember 1872) Art. 1-4 zu erteilende Konzession gemeint (BS 7 S. 3 ff.; vgl. auch das frühere Bundesgesetz über den Bau und Betrieb der schweizerischen Nebenbahnen vom 21. Dezember 1899, Art. 1 Abs. 4 u. Art. 2, BS 7 S. 117 ff.). Von einer andern, kantonalen "Konzession" war in den erwähnten Bundesgesetzen nie die Rede. Das frühere EHG vom 1. Juli 1875 kannte keine dem Art. 21 des heutigen EHG ähnliche Bestimmung. Trotzdem wurden in Art. 22 der eidgenössischen Konzession, die im Jahre 1894 der Gesellschaft zum Bau der Jungfrau-Bahn erteilt wurde, verschärfte Haftpflichtbestimmungen aufgenommen (vgl. ÖTIKER, Die Eisenbahngesetzgebung des Bundes, Bd. II S. 509). Das führte dann dazu, dass bei der Beratung des neuen, heute geltenden EHG (von 1905) der Art. 21 aufgenommen wurde (im Kommissionsentwurf Art. 16bis). Damit wollte man die Praxis der Eidg. Räte, "in ganz ausserordentlichen Fällen durch die Konzession selbst eine über die Bestimmungen des EHG hinausgehende Haftpflicht der konzessionierten Unternehmung zu begründen", sanktionieren (vgl. Votum des Kommissionsreferenten Loretan, StenBull NR 1902 S. 437 und die auf Antrag von Scherrer-Füllemann im damaligen Art. 18 - heute Art. 23 - aufgenommene Übergangsbestimmung, a.a.O. S. 421 f.). Mit keinem Wort aber wurde in den Beratungen je auf die Möglichkeit angespielt, dass Kantone und Gemeinden im Zusammenhang mit der Erteilung der Bewilligung zur Sondernutzung von Strassengebiet die Haftpflicht der Eisenbahnunternehmung verschärfen könnten. (Weder ÖTIKER [a.a.O.] noch GUYER, Komm. zum EHG S. 146, ziehen das überhaupt in Betracht). Es trifft also nicht zu, wenn in der Berufungsantwort ausgeführt wird, dass bei der Redaktion von Art. 21 EHG nicht nur an eidgenössische, sondern auch an kantonale Konzessionen gedacht wurde.

Die vom Berufungsbeklagten angeführten Arbeiten von TINNER, Die Rechtsbeziehungen zwischen Bund und Kantonen im Eisenbahnwesen, S. 168 f., sowie von K. STAEBLIN, Die Eisenbahnkonzession nach schweizerischem Recht, S. 135 und 373, vermögen seinen Standpunkt nicht zu unterstützen. Es ist zwar richtig, dass - wie die beiden Autoren ausführen - einerseits die Bundeskonzession für Strassenbahnen nicht erteilt wird, wenn der betreffende Kanton oder die betreffende Gemeinde die Bewilligung zur Sondernutzung des Strassengebiets nicht erteilen, und dass anderseits bei erteilter Bewilligung in der Bundeskonzession darauf verwiesen wird (entweder auf allgemeine Vorschriften über die Sondernutzung öffentlicher Strassen oder auf sog. Pflichtenhefte im Einzelfall). Das besagt aber nicht, dass durch die kantonalen oder kommunalen Vorschriften das Bundesrecht abgeändert werden darf. Wie TINNER a.a.O. S. 169 f. ausführt, bedeutet die Erwähnung der kantonalen Pflichtenhefte in der Bundeskonzession nicht, dass sie materiell geprüft und genehmigt worden sind. Erweist sich eine Bestimmung des Pflichtenheftes zum vornherein als bundesrechtswidrig, so wird freilich die Bundeskonzession überhaupt nicht erteilt. Das hat jedoch nicht zur Folge, dass Pflichtenhefte Rechtskraft erlangen, wenn allfällige bundesrechtswidrige Bestimmungen bei der Erteilung der Bundeskonzession übersehen wurden. An diesem Sachverhalt ist durch das neue Eisenbahngesetz vom 20. Dezember 1957 (AS 1958 S. 335 ff.) nichts geändert worden. In dessen Art. 5 Abs. 1 wurde lediglich die unter den früheren Gesetzen gehandhabte Praxis verankert durch Aufnahme des Satzes: "Für Strassenbahnen muss die nach kantonalem Recht nötige Bewilligung zur Benützung der öffentlichen Strasse erteilt oder zugesichert sein".

Den Ausführungen der Vorinstanz (E. 2 des angefochtenen Urteils) ist auch insoweit zuzustimmen, als sie den Kantonen ganz allgemein das Recht abspricht, die bundesrechtlichen Haftpflichtvorschriften zu ändern oder gar zu verschärfen. Das verstiesse gegen den Grundsatz der derogatorischen Kraft des Bundesrechts (vgl. dazu OFTINGER, Haftpflichtrecht Bd. I S. 24). Dies gilt insbesondere dann, wenn der Bund die Haftpflicht für eine bestimmte Materie in einem Spezialgesetz geordnet hat, wie es im vorliegenden Fall zutrifft. Vorliegend folgt daraus, dass § 4 der Zürcher Verordnung betr. die Leitungen und Geleiseanlagen in und über dem öffentlichen Grund vom 21. Juli 1921 unbeachtlich ist.

Die Anschlussberufung ist somit abzuweisen.

4. Abgesehen vom Fall des Art. 11 Abs. 1 EHG, der hier nicht vorliegt, ist die Eisenbahnunternehmung nach Art. 11

BGE 92 II 354 S. 358

Abs. 2 EHG für den Schaden an Gegenständen, die weder als Frachtgut noch als Reisegepäck aufgegeben worden sind, nur dann ersatzpflichtig, wenn ihr ein Verschulden nachgewiesen wird. Von dieser Haftung kann sie - entgegen der Auffassung der Beklagten - nicht schon dann entbunden werden, wenn der Geschädigte sich grobfahrlässig verhalten hat. Eine Befreiung könnte in einem solchen Fall nur dann eintreten, wenn die Eisenbahnunternehmung bewiese, dass ihr Verschulden für den Unfall nicht adäquat kausal gewesen war (vgl. dazu OFTINGER a.a.O. S. 100). Es muss deshalb, trotz dem zweifellos grob fahrlässigen Verhalten des Klägers, vorerst entschieden werden, ob die Organe oder Angestellten der Beklagten (BGE 76 II 390) Handlungen vorgenommen oder Unterlassungen begangen haben, die der Beklagten als Verschulden angelastet werden müssen. Sollte diese Frage bejaht werden, so wäre weiter der Einwand der Beklagten zu prüfen, ihr Verschulden sei für den Unfall nicht kausal gewesen.

a) Mit Recht hat der Kläger in der Berufungsantwort seine vor der Vorinstanz vertretene Ansicht nicht wieder aufgenommen, die Beklagte habe schuldhaft unterlassen, Sicherheitsmassnahmen gegen allfällige Gefährdungen des Bahnverkehrs durch die Bauarbeiten anzuordnen. Es kann diesbezüglich auf die zutreffenden Ausführungen in Erw. 5 und 6 lit. a des angefochtenen Urteils verwiesen werden. Wohl hatte Strassenmeister Fahrni die Beklagte mündlich über den Beginn der Bauarbeiten unterrichtet, jedoch keine besonderen Gefahren für den Bahnverkehr erwähnt. Während vier Wochen vor dem Unfall musste die BDB verschiedene Baustellen befahren, ohne dass sich solche Gefahren zeigten. Die neue Baustelle am Unfallort war erst anderthalb Tage vor dem Unfall eröffnet worden. Eine Mitteilung an die Beklagte, dass dort der Baggerarm den Lichtraum der Bahn in Anspruch nehmen müsse und dass deswegen besondere Anordnungen der Beklagten nötig seien, war nicht erfolgt. Gemäss Fahrplan verkehren auf der Strecke täglich von ca. 05.00-24.00 Uhr in beiden Richtungen rund 40 Züge, sodass an der Baustelle durchschnittlich alle 30 Minuten ein Zug durchfuhr. Nach den Aussagen des Strassenwärters Lang mussten von 10 Zügen 8 wegen der Baustelle anhalten. Das konnten sie offenbar, weil das der Durchfahrt entgegenstehende Hindernis vom Wagenführer frühzeitig wahrgenommen werden konnte oder dieser vom Vorarbeiter gewarnt wurde.

Unter solchen Umständen bestanden für das Zugspersonal kein Anlass und keine Pflicht, die Verwaltung der Beklagten auf eine besondere Gefährdung des Bahnbetriebes aufmerksam zu machen. Es war vielmehr Sache der auf der Baustelle beschäftigten Leute, insbesondere des Klägers, dafür zu sorgen, dass die Bahn entweder ungehindert durchfahren oder rechtzeitig vor einem allfälligen Hindernis anhalten konnte. Zur Zeit des Unfalls hatte sich der Vorarbeiter, der sonst auf dem Platze aufpasste, entfernt, und der Kläger schwenkte den Baggerarm herum, ohne sich zu vergewissern, dass kein Zug nahte.

b) Gemäss Art. 48 SVG gelten die Verkehrsregeln dieses Gesetzes auch für Eisenbahnfahrzeuge auf Strassen, soweit dies mit Rücksicht auf die Besonderheiten dieser Fahrzeuge, ihres Betriebs und der Bahnanlagen möglich ist. Es kann nicht zweifelhaft sein, dass es sich bei der Bremgartenstrasse um eine öffentliche Strasse im Sinne von Art. 1 Abs. 1 SVG handelt. Darunter sind nach Art. 1 VRV die von Motorfahrzeugen, motorlosen Fahrzeugen oder Fussgängern benutzten Verkehrsflächen zu verstehen. Nach Art. 1 Abs. 2 SVG gelten die Verkehrsregeln für die Führer von Motorfahrzeugen und die Radfahrer auf allen dem öffentlichen Verkehr dienenden Strassen, für die übrigen Strassenbenützer nur auf den für Motorfahrzeuge oder Fahrräder ganz oder beschränkt offenen Strassen. Aus dieser Bestimmung und aus der Tatsache, dass die Bremgartenstrasse während der Strassenarbeiten angeblich für den Verkehr von Motorfahrzeugen und Fahrrädern polizeilich gesperrt war, will die Beklagte ableiten, Art. 48 SVG könne auf das Verhalten des Triebwagenführers Bürgi nicht angewendet werden. Die Frage, ob eine bloss vorübergehende Sperre überhaupt geeignet ist, einer Strasse, die sonst von Motorfahrzeugen und Fahrrädern befahren wird, den Charakter einer öffentlichen Strasse im Sinne von Art. 1 SVG während der Zeit der Sperre zu nehmen, kann offen bleiben. Im vorliegenden Fall ist wesentlich, dass die Strasse nur für den durchgehenden Motorfahrzeugverkehr gesperrt war (vgl. auch Urteil des Bezirksgerichts S. 2). Der lokale Motorfahrzeugverkehr dagegen war zugelassen, ebenso der Fahrradverkehr. Die Ausnahmebestimmung des Art. 1 Abs. 2 SVG kommt deshalb zum vornherein nicht in Betracht. Zudem wären Strassenbahnfahrzeuge den Motorfahrzeugen und nicht den "übrigen Strassenbenützern" gleichzustellen. Bürgi hatte demzufolge - unter den in Art. 48 SVG genannten Vorbehalten - die Verkehrsregeln des SVG zu beachten. In Betracht fallen die Art. 26, 31, 32 und 40 SVG.

c) Nach der Grundregel des Art. 26 SVG muss sich im Verkehr jedermann so verhalten, dass er andere in der ordnungsgemässen Benützung der Strasse weder behindert noch gefährdet. Daraus ergibt sich schon, dass Bürgi, auch wenn er nach der Annahme der Vorinstanz damit rechnete, dass die von ihm wahrgenommene Baumaschine allenfalls ein Bagger sein könnte, nicht zum vorneherein erwarten musste, der Baggerarm werde in den Lichtraum der Bahn gedreht; denn die Inanspruchnahme dieses Raumes durch den Bagger gehörte nicht zur "ordnungsgemässen Benützung" der Strasse. Bürgi, der die Strecke seit Eröffnung der Baustelle erst einmal, am Vorabend als diese nicht in Betrieb war, befahren hatte, wusste überhaupt nicht, dass der Baggerführer gezwungen war, den Baggerarm beim Beladen des Lastwagens über das Geleise der Bahn zu schwenken. Es kann ihm deshalb auch nicht Art. 26 Abs. 2 SVG entgegengehalten werden, wonach u.a. dann besondere Vorsicht geboten ist, wenn Anzeichen dafür bestehen, dass sich ein Strassenbenützer nicht richtig verhalten wird. Solche Anzeichen für eine bevorstehende Gefahr fehlten. Bürgi brauchte auch nicht damit zu rechnen, dass - sofern es sich um einen Bagger handelte - der Baggerführer sich über die elementarsten Sorgfaltspflichten hinwegsetzen und den Baggerarm, ohne sich umzusehen, in den Lichtraum der heranfahrenden Bahn drehen werde. Bei einer erlaubten Geschwindigkeit von 40 km/h hatte Bürgi eine solche von 35 km/h eingehalten und sie schon in einiger Entfernung von der Baustelle auf 32 km/h herabgesetzt. Da keine Gefahrsanzeichen vorlagen, bestand kein Anlass, diese an sich geringe Geschwindigkeit noch weiter herabzusetzen oder gar auf Schrittempo zu ermässigen. Ebensowenig drängte sich die Abgabe eines Pfeifsignals auf, das übrigens vom Baggerführer wegen des Lärms seiner Maschine doch nicht gehört worden wäre. Bürgi hätte den Zusammenstoss nur vermeiden können, wenn er sich beim Herumschwenken des Auslegers noch in einer Entfernung befunden hätte, welche das Anhalten durch eine Schnellbremsung vor dem Bagger noch ermöglichte. Für eine solche Annahme fehlt jeder Beweis.

Aus alledem ergibt sich, dass dem Wagenführer Bürgi keine Schuld vorgeworfen werden kann. Es wäre zwar denkbar, dass das sog. Pflichtenheft, von dem in Erw. 3 hievor die Rede war (Bedingungen für die Erteilung der Bewilligung zur Sondernutzung der Strasse), gewisse fahrtechnische Vorschriften enthielte, deren Nichtbeachtung der Beklagten als Verschulden angerechnet werden müsste. Den Ausführungen der Vorinstanz (Erw. 4) ist jedoch zu entnehmen, dass die kantonale "Konzession" keine derartigen Bestimmungen enthält.

Da somit ein Verschulden der Beklagten im Sinne von Art. 11 Abs. 2 EHG fehlt, ist ihre Berufung begründet und die Klage gänzlich abzuweisen. Die von der Vorinstanz am Schlusse ihrer Erwägungen erörterte und bejahte Frage, ob der Kläger grundsätzlich Anspruch auf eine "weitergehende Entschädigung" im Sinne von Art. 12 Satz 2 EHG hätte, stellt sich mithin nicht mehr.

Demnach erkennt das Bundesgericht:

Die Anschlussberufung wird abgewiesen. Die Hauptberufung wird gutgeheissen, das angefochtene Urteil aufgehoben und die Klage abgewiesen.