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BGE 93 II 256 (256):

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A.- Die Möbel-Pfister AG in Suhr gründete 1954 die am gleichen Orte niedergelassene Tochtergesellschaft Möbel-Vermittlungs- und Umtausch AG Diese änderte im Jahre 1963 ihre Firma in Möbel- und Teppich-Discount-Haus AG ab und liess gleichzeitig ihren Zweck wie folgt umschreiben: "An- und Verkauf von Möbeln, Teppichen, vollständigen Aussteuern, Bettwaren sowie allen übrigen Einrichtungsgegenständen zu niedrigen Preisen unter Verzicht auf einen Kunden-, Service-

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BGE 93 II 256 (257):

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und Lieferdienst sowie auf Garantieleistungen, ferner Vornahme von oder Beteiligung an Geschäften aller Art, die geeignet sind, dem Zweck der Gesellschaft in irgend einer Weise, sei es direkt oder indirekt zu dienen oder ihn zu fördern." Das Grundkapital von Fr. 50'000.-- ist zur Hälfte einbezahlt. Die Gesellschaft hat weder unter dem alten noch unter dem neuen Namen jemals eine geschäftliche Tätigkeit ausgeübt. Sie vermag nicht zu sagen, ob sie ihren statutarischen Zweck überhaupt jemals verfolgen wird. Die Möbel-Pfister AG treibt selber Handel mit Möbeln und Teppichen und hat die Tochtergesellschaft nur vorsorglich gegründet. Sie will durch diese allenfalls einmal ein sogenanntes Discount-Geschäft betreiben lassen.

B.- Im November 1966 reichte die Möbel- und Teppich-Discount-Haus AG gegen die in Zürich niedergelassene Teppich-Discount AG, die im Dezember 1963 gegründet wurde und mit Teppichen handelt, beim Handelsgericht des Kantons Zürich Klage ein. Sie beantragte, der Beklagten die Führung der Firma Teppich-Discount AG zu verbieten und das Handelsregisteramt des Kantons Zürich anzuweisen, diese Firma zu löschen, eventuell die Beklagte zu verpflichten, sie innert angemessener Frist löschen zu lassen.

Das Handelsgericht wies am 21. März 1967 die Klage entsprechend dem Antrage der Beklagten ab.

C.- Die Klägerin hat die Berufung erklärt. Sie hält am Antrag auf Gutheissung der Klage fest.

Die Beklagte beantragt, die Berufung abzuweisen.

1. Das Handelsgericht versagt der Klägerin den Schutz ihrer Firma in erster Linie mit der Begründung, der Klägerin fehle eine wesentliche materielle Voraussetzung der juristischen Person, jedenfalls sei sie wie eine Scheingesellschaft zu behandeln, solange sie nicht im Sinne ihres statutarischen Zweckes tätig werde. Subsidiär hält es der Klägerin vor, sie habe kein schützenswertes Interesse, auf Grund der Eintragung im Handelsregister auf Jahre hinaus ein ausschliessliches Recht auf ihre Firma in Anspruch zu nehmen, ohne sie im Verkehr zur Kennzeichnung eines Unternehmens zu verwenden. Auch verstosse es im Sinne des Art. 2 ZGB gegen Treu und Glauben, Dritten den Gebrauch der gleichen Firma zu verwehren. Davon

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BGE 93 II 256 (258):

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abgesehen könne auch nicht von einer Beeinträchtigung zufolge Verwechslungsgefahr im Sinne von Art. 956 Abs. 2 OR gesprochen werden. Die beiden Firmen unterschieden sich zwar nicht deutlich voneinander. Es sei jedoch nicht ersichtlich, wodurch die Klägerin in ihrem ausschliesslichen Gebrauchsrecht beeinträchtigt werde, denn sie trete nach aussen überhaupt nicht in Erscheinung. Sie habe daher auch um ihrer Persönlichkeit willen nicht Anspruch auf den Schutz ihrer Firma. Es bestehe keinerlei Verwechslungsgefahr.

Dem in BGE 39 II 38 ff. veröffentlichten Urteil, auf Grund dessen die Vorinstanz die Klägerin als Scheingesellschaft glaubt behandeln zu dürfen, liegt ein vom vorliegenden Tatbestand wesentlich abweichender Sachverhalt zugrunde. Es drängt sich nicht auf, die Erwägungen dieses Präjudizes auf den heute zu beurteilenden Fall anzuwenden. Auch die übrigen Argumente des Handelsgerichts leuchten nicht ohne weiteres ein. Es braucht jedoch zu ihnen nicht Stellung genommen zu werden, da die Berufung schon aus anderen Gründen abgewiesen werden muss.

2. Gemäss Art. 944 Abs. 1 OR darf jede Firma Angaben enthalten, die auf die Natur des Unternehmens hinweisen. Sie müssen jedoch, wie überhaupt der Inhalt der Firma, der Wahrheit entsprechen und keine Täuschungen verursachen können. Diesem Gebot entspricht die Wendung "Möbel- und Teppich-Discount-Haus" in der Firma der Klägerin nicht, denn sie lässt die Meinung aufkommen, die Klägerin führe ein Unternehmen, sie treibe mit Möbeln und Teppichen Handel, und zwar nach den Grundsätzen der sogenannten Discount-Geschäfte. In Wirklichkeit hat die Klägerin überhaupt kein Unternehmen. Sie hat insbesondere noch nie Handel getrieben, obschon sie schon seit mehr als einem Jahrzehnt besteht und in der Umschreibung ihres angeblichen Geschäftszweckes im Handelsregister schon seit vier Jahren auf das Discount-System hingewiesen ist. Die Klägerin weiss auch nicht, ob sie den Handel mit Möbeln und Teppichen jemals aufnehmen wird. Ihr wirklicher Zweck erschöpft sich gegenwärtig und auf unbestimmte Zeit hinaus darin, als juristische Person im Handelsregister eingetragen zu sein, um der Möbel-Pfister AG zu dienen, sobald diese es einmal wünschen sollte.

Die Klägerin darf sich daher nicht Möbel-und Teppich-Discount-Haus AG nennen. Diese zur Zeit unwahre und zu Täuschungen Anlass gebende Firma steht ihr überhaupt nicht

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BGE 93 II 256 (259):

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zu, also auch nicht zu "ausschliesslichem Gebrauche" im Sinne des Art. 956 Abs. 1 OR. Die Firma der Klägerin geniesst den Schutz des Gesetzes deshalb nicht.

Zum gleichen Ergebnis führt die Überlegung, dass jeder, der durch den Gebrauch des Namens der Klägerin beeinträchtigt wird, gemäss Art. 956 Abs. 2 OR auf Unterlassung der weiteren Führung desselben klagen kann. Denn unbefugt ist der Gebrauch einer Firma nicht nur dann, wenn diese sich ungenügend vom Geschäftsnamen eines andern unterscheidet. Jeder Verstoss gegen objektives Recht macht den Gebrauch der Firma unbefugt (BGE 40 II 131). Die Beklagte könnte daher gegen die Klägerin auf Unterlassung klagen, da die Eintragung und Führung des Namens Möbel- und Teppich-Discount-Haus AG sie im Gebrauch der ähnlichen Firma Teppich-Discount AG beeinträchtigt. Sie darf deshalb den Unterlassungsanspruch gegenüber der Klägerin auch einredeweise geltend machen, d.h. sich zur Verteidigung gegenüber der vorliegenden Klage auf die Schutzunfähigkeit der Fir ma der Klägerin berufen.

Die Klage der Möbel-und Teppich-Discount-Haus AG hält somit firmenrechtlich nicht stand.

Sie lässt sich auch nicht auf Art. 28 oder 29 ZGB stützen, weil die Klägerin sich ihren Namen zu Unrecht zugelegt hat.

Auch begeht die Beklagte nicht unlauteren Wettbewerb. Sie verstösst durch den Gebrauch ihrer Firma nicht gegen Treu und Glauben, denn die Klägerin führt die Firma Möbel- und Teppich-Discount-Haus AG zu Unrecht. Da die Klägerin kein Geschäft betreibt, insbesondere nicht mit Möbeln und Teppichen handelt, kann übrigens kaum gesagt werden, der Gebrauch der Firma der Beklagten schädige oder gefährde sie im Sinne des Art. 2 Abs. 1 UWG in wirtschaftlichen Interessen. Diese Frage mag aber offen bleiben.

Demnach erkennt das Bundesgericht:

Die Berufung wird abgewiesen und das Urteil des Handelsgerichts des Kantons Zürich vom 21. März 1967 bestätigt.