21. Auszug aus dem Urteil der I. Zivilabteilung vom 18. Februar 1969 i.S. Genossenschaft zum Schutze der privaten Aktionäre der BLS gegen Berner Alpenbahngesellschaft Bern-Lötschberg-Simplon.
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Regeste
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Art. 697 OR. Das Recht auf Auskunfterteilung ist ein selbständiges Mitgliedschaftsrecht des Aktionärs (Erw. 4).
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Veranschaulichung des Grundsatzes (Erw. 10-19).
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Sachverhalt
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BGE 95 II 157 (157):
A.- Die im Jahre 1906 gegründete "Berner Alpenbahngesellschaft Bern-Lötschberg-Simplon" (BLS) ist eine Aktiengesellschaft zur Verwaltung und zum Betrieb der Eisenbahnlinien Scherligen-Spiez-Frutigen-Brig, Spiez-Interlaken-Bönigen und Münster-Grenchen-Lengnau, sowie des Schiffbetriebes auf dem Thuner- und Brienzersee, nach Massgabe der zugehörigen Konzessionen und der einschlägigen eidg. und kantonalen Gesetzgebung (Art. 1 der Statuten).
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Bund und Kanton Bern sind Hauptaktionäre der BLS.
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BGE 95 II 157 (158):
Die BLS bildet zusammen mit der Bern-Neuenburg-Bahn (BN), der Gürbetal-Schwarzenburg-Bahn (GBS) und der Simmentalbahn Spiez-Erlenbach-Zweisimmen (SEZ) eine Betriebsgemeinschaft. Die verschiedenen Bahnen sind rechtlich selbständig, in personeller und technischer Hinsicht dagegen sehr eng miteinander verbunden. Nach Verhandlungen, die sich über Jahre erstreckten, erklärte sich der Bund im Jahre 1966 bereit, die Bahnen der "BLS-Betriebsgemeinschaft" mit Aktiven und Passiven zu übernehmen. Der Übergang der einzelnen Bahnen bildete Gegenstand besonderer Verträge. Der Bund offerierte für die von der BLS mitbetriebenen defizitären Nebenbahnen eine Entschädigung von 5% des Prioritätsaktienkapitals.
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Am 2. September 1966 schlossen der Bundesrat und der Verwaltungsrat der BLS betreffend die Übernahme der BLS durch den Bund folgenden Vertrag ab:
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"Art. 1 1. Die BLS tritt ihre gesamten Aktiven and Passiven gemäss Bilanz per 31. Dezember 1965 und den bis zum Zeitpunkt der Übergabe aus der normalen Unternehmungsführung eintretenden Veränderungen dem Bund ab.
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2. Zu den übernommenen Aktiven und Passiven gehören namentlich die Eisenbahnlinien Scherzligen-Spiez-Frutigen-Brig, Spiez-Interlaken-Bönigen und Münster-Grenchen-Lengnau sowie der Schiffsbetrieb auf dem Thuner- und Brienzersee mit sämtlichen Anlagen, Einrichtungen, Fahrzeugen und Schiffen, die Liegenschaften, Beteiligungen und Nebengeschäfte, das Betriebsvermögen, das Vermögen der Pensions- und Hilfskasse sowie der Personal-Krankenkasse, die offenen und stillen Reserven sowie die festen und laufenden Verbindlichkeiten.
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3. Der Bund übernimmt diese Aktiven und Passiven mit allen Rechten und Pflichten gemäss Art. 751 des Schweizerischen Obligationenrechts, ohne dass eine Liquidation der BLS durchgeführt wird.
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4. Die Aktiven und Passiven der BLS sollen auf das Ende des Jahres, in dem dieser Vertrag gemäss Art. 6 hiernach rechtsgültig wird (Übergabetermin), auf den Bund übergehen. Auf diesen Zeitpunkt hat daher die BLS den Beschluss ihrer Generalversammlung auf Auflösung der Gesellschaft im Handelsregister eintragen zu lassen.
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Art. 2
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1. Als Gegenleistung vergütet der Bund den Aktionären und Genusscheininhabern der BLS den derzeitigen Nennwert ihrer Aktien und Genussscheine spesenfrei in bar gegen Übergabe der Titel bei der Schweizerischen Nationalbank oder einer Kantonalbank.
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2. Die Gegenleistung des Bundes wird auf den Übergabetermin fällig.
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BGE 95 II 157 (159):
3. Die BLS hat folgende Titel ausstehend:
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30'138 Prioritätsaktien I. Ranges zu Fr. 500.--
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76'640 Prioritätsaktien II. Ranges zu Fr. 400.--
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54'560 Stammaktien zu Fr. 250.--
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4'185 Genussscheine zu Fr. 100.--
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Art. 3
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1. Der Bund wird die Bahnlinien der BLS, inbegriffen die Werkstätten und Depots, in die Schweizerischen Bundesbahnen (SBB) eingliedern.
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2. Vom Übergabetermin an werden auf den Bahnlinien der BLS die Tarife der SBB angewendet.
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3. Der Schiffsbetrieb auf dem Thuner- und Brienzersee wird durch den Bund weitergeführt.
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Art. 4
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Der Bund wird im Rahmen der für die SBB geltenden Bestimmungen dafür besorgt sein, dass die Bahnlinien der BLS unter billiger Berücksichtigung der regionalen Verkehrsbedürfnisse betrieben und die Lötschberglinie mit ihren Zufahrtswegen durch den Jura sowie der Bahnhof Brig im Rahmen der gesamten Verkehrspolitik des Landes ausgebaut werden; er wird sich weiterhin bei den Italienischen Staatsbahnen dafür einsetzen, dass die Leistungsfähigkeit der Bahnanlagen in Domodossola gesteigert wird.
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Art. 5
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1. Der Bund verpflichtet sich, das gesamte Personal der BLS in den Bundesdienst (in die SBB oder die allgemeine Bundesverwaltung inkl. PTT-Betriebe) zu übernehmen. Dem übertretenden Personal wird eine Stellung mit gleicher oder zumutbarer ähnlicher Beschäftigung zugewiesen.
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2. Das Dienstverhältnis des in den Bundesdienst übertretenden Personals der BLS richtet sich nach dem Beamtengesetz und seinen Vollziehungserlassen. Dem übertretenden Beamten wird der Aufstieg bis zum Höchstbetrag der Besoldungsklasse, in die er gemäss BLSDienst-, Besoldungs-und Lohnordnung vor dem Übertritt eingereiht war, zuzüglich künftige Teuerungszulagen und Reallohnverbesserungen nach Bundesrecht, garantiert.
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3. Das Versicherungsverhältnis des in den Bundesdienst übertretenden Personals der BLS sowie der im Zeitpunkt des Übertrittes vorhandenen Rentenbezüger der Pensions-und Hilfskasse der BLS richtet sich weiterhin nach dem Reglement dieser Kasse vom 1. Januar 1951 in der am Übergabetermin geltenden Fassung; zu den reglementarischen Leistungen kommen die Teurungszulagen entsprechend dem Teuerungsausgleich beim pensionierten Bundespersonal hinzu. Die Mitglieder der Kasse und die Bezüger von Kassenleistungen haben das Recht, je auf Jahresende den Übertritt in die Pensions- und Hilfskasse der SBB bzw. in die Eidg. Versicherungskasse unter Abgeltung des Mehranspruches gemäss Skala I des Reglementes vom 1. Januar 1951 zu verlangen; der Übertritt ist
BGE 95 II 157 (160):
endgültig. Ein Anspruch auf den Zuschlag nach Art. 18, Abs. 1, der Versicherungskassen-Statuten des Bundes besteht jedoch erst, wenn der Übertritt in diese Kassen mindestens ein Jahr vor der Auflösung des Dienstverhältnisses mit dem Bund erfolgt ist.
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4. Der Bund wird dafür besorgt sein, dass das bisherige aktive und pensionierte Personal der BLS, das im Zeitpunkt des Übergabetermins bei der Krankenkasse für das Personal der BLS versichert war, zu vergleichbaren Bedingungen weiterhin gegen die wirtschaftlichen Folgen von Krankheit versichert bleibt.
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Art. 6
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1. Dieser Vertrag bedarf der Genehmigung der Generalversammlung der BLS sowie derjenigen der Bundesversammlung in der Form eines allgemeinverbindlichen, dem Referendum unterstellten Bundesbeschlusses.
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2. Die Zustimmung der Generalversammlung der BLS hat bis spätestens 30. September 1966 zu erfolgen.
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Bern, den 2. September 1966."
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In der ausserordentlichen Generalversammlung vom 12. September 1966 genehmigte die Gesellschaft den Vertrag mit einem über die statutarische Zweidrittelsmehrheit hinausgehenden Mehr von 111'780 gegen 35'518 Stimmen.
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Die Genossenschaft zum Schutze der privaten Aktionäre der BLS ist Eigentümerin von 100 Aktien, die sie am 31. August 1966 von der Bank Rüegg & Cie. AG. in Zürich erworben hatte. Sie stimmte gegen die Genehmigung des Übernahmevertrages. In diesem Zusammenhang ist darauf hinzuweisen, dass Dr. Ulrich Wehrli, Direktor der Bank Rüegg & Cie. AG., Mitglied der Verwaltung der genannten Genossenschaft ist. Jean Fuchs, Vizedirektor der Bank Rüegg & Cie., war bis 1960 Aktionär der BLS und gehört seither auch dem Verwaltungsrat dieser Gesellschaft an.
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B.- Am 13. Februar 1967 reichte die Genossenschaft zum Schutze der privaten Aktionäre der BLS gegen die Berner Alpenbahngesellschaft Bern-Lötschberg-Simplon (BLS) beim Appellationshof des Kantons Bern Klage ein mit folgendem Rechtsbegehren:
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"Der Beschluss der ausserordentlichen Generalversammlung der Beklagten vom 12. September 1966, mit welchem der Vertrag zwischen der Beklagten und der Schweizerischen Eidgenossenschaft betreffend Übernahme der BLS durch den Bund vom 2. September 1966 gutgeheissen wurde, sei gerichtlich als nichtig, eventuell als ungültig zu erklären und aufzuheben, unter Kostenfolge."
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BGE 95 II 157 (161):
Die III. Zivilkammer des Appellationshofes beschränkte das Beweisverfahren auf die Frage der Aktivlegitimation der Klägerin und wies am 11. März 1968 die Klage ab.
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C.- Die Klägerin beantragt mit der Berufung, das vorinstanzliche Urteil aufzuheben, den Beschluss der ausserordentlichen Generalversammlung der Beklagten vom 12. September 1960 als nichtig, eventuell als ungültig zu erklären; eventuell sei das angefochtene Urteil aufzuheben und die Sache zur Durchführung des Beweisverfahrens an die Vorinstanz zurückzuweisen.
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Die Beklagte beantragt, das vorinstanzliche Urteil zu bestätigen und die Berufung abzuweisen, soweit darauf einzutreten sei. Die Klägerin hat das Urteil des Appellationshofes auch mit staatsrechtlicher Beschwerde angefochten.
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Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
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Die Vorinstanz habe Art. 697 OR verletzt, weil sie die angetragenen Beweise über die Verletzung des Auskunftsrechts nicht abgenommen habe.
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Diese Auffassung wird durchBGE 53 II 75/76 gestützt. Das Bundesgericht hat dort erklärt, das Begehren auf Einsichtnahme in die Geschäftsbücher einer Gesellschaft sei nicht Selbstzweck, sondern nur ein Mittel zur Verfolgung materiellrechtlicher Ansprüche; Entscheide über solche Begehren seien daher bloss "präparatorischer Natur". In BGE 82 II 217 f. hat es dagegen den selbständigen Charakter des Auskunftsrechtes anerkannt. Diese Auslegung wird durch die Systematik des Gesetzes gestützt (vgl. Randtitel zu Art. 689 OR: H. Persönliche Mitgliedschaftsrechte, und zu Art. 696 OR: IV. Kontrollrechte). Auf dem gleichen Boden steht auch die neuere Lehre (BÜRGI,
BGE 95 II 157 (162):
N. 23 zu Art. 697 OR; WYSS, Das Recht des Aktionärs auf Auskunfterteilung. [Art. 697 OR] unter besonderer Berücksichtigung des Rechts der Unternehmenzusammenfassung, Diss. Zürich 1953, S. 47 f.; SCHLUEP, Die wohlerworbenen Rechte des Aktionärs und ihr Schutz nach schweiz. Recht, Diss. St. Gallen 1955 S. 183; VISCHER/RAPP, Zur Neugestaltung des schweizerischen Aktienrechts, Bern 1968, S. 206 f.). Ist somit das Recht auf Auskunfterteilung als selbständiges Mitgliedschaftsrecht des Aktionärs zu verstehen, so war der Beschluss der Generalversammlung über den Verschiebungsantrag der Anfechtung zugänglich. Die Klägerin hat nach dem Wortlaut ihres Rechtsbegehrens nur den Generalversammlungsbeschluss über die Genehmigung des Vertrages angefochten. Der erste Beschluss blieb somit bestehen und wurde auch für die Klägerin verbindlich (BGE 86 II 86 Erw. 6).
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a) Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtes verstösst ein Generalversammlungsbeschluss nicht nur dann gegen das Gesetz, wenn er eine ausdrückliche Gesetzesvorschrift verletzt, sondern auch dann, wenn er einem allgemeinen ungeschriebenen Grundsatz des Aktienrechts zuwiderläuft. Zu diesen allgemeinen Grundsätzen gehört auch der Grundsatz der Gleichbehandlung aller Aktionäre, der in zahlreichen Gesetzesvorschriften zum Ausdruck kommt (vgl. Art. 696, 697, 689, 706 OR). Dieser Grundsatz will nicht eine absolute Gleichbehandlung der Aktionäre gewährleisten; er bedeutet vielmehr, dass von der Gleichbehandlung nur insofern abgewichen werden darf, als diese für die Verfolgung des Gesellschaftzweckes im Interesse aller Aktionäre unumgänglich notwendig ist. Eine unterschiedliche Behandlung ist also dort zulässig, wo sie nicht
BGE 95 II 157 (163):
unsachlich, sondern ein angemessenes Mittel zur Erreichung eines gerechtfertigten Zweckes ist (BGE 91 II 301 mit Hinweisen, BGE 93 II 406). Dieser aktienrechtliche Grundsatz stellt sich gegenüber dem Verbot des Rechtsmissbrauchs (Art. 2 ZGB) als lex specialis dar, weshalb sich jeweils eine besondere Prüfung nach Art. 2 ZGB erübrigt (BGE 69 II 249/50; a.M. WEISS, Einleitung zum Aktienrecht, N. 195, der eine anfechtbare Ungleichbehandlung unter dem Gesichtspunkt von Art. 2 ZGB geprüft wissen will).
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b) Dieser Auffassung ist BÄR (Aktuelle Fragen des Aktienrechtes, ZSR 1966 [85] II S. 422 f. und 514 f.) entgegengetreten. Der Mehrheitsentscheid ist nach seinem Dafürhalten ein "organisatorischer Behelf, welcher den gesellschaftlichen Betrieb in Gang hält" (a.a.O. S. 427). Die Mehrheit entscheide nur provisorisch, weil die von ihr gefassten Beschlüsse der Anfechtung unterlägen und als "prinzipiell fraglich" zu gelten hätten; der Richter habe daher den angefochtenen Beschluss auf "volle Rechtmässigkeit" hin zu überprüfen (a.a.O. S. 428). Entscheidungskriterium für die richterliche Beurteilung eines Interessenkonfliktes zwischen Mehrheit und Minderheit sei nicht der Mehrheitswille und der Unternehmensschutz, sondern grundsätzlich das Leitbild des typischen, d.h. gewinnstrebigen Aktionärs (a.a.O. S. 514 und 517).
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BÄR verkennt, dass das geltende Aktienrecht grundsätzlich auf dem Mehrheitsprinzip beruht (Art. 703 OR). Der Aktionär unterwirft sich mit dem Eintritt in die Gesellschaft bewusst dem Willen der Mehrheit und anerkennt somit, dass diese auch dann bindend entscheidet, wenn sie nicht die bestmögliche Lösung trifft. Für diese Auffassung sprechen triftige Gründe: Jede Anfechtung bringt für alle Beteiligten unangenehme Verzögerungen mit sich. Es besteht daher ein legitimes Bedürfnis, die Anfechtungsgründe so stark als möglich einzuschränken (vgl. VISCHER/RAPP, Zur Neugestaltung des schweiz. Aktienrechts, Bern 1968, S. 183). Das anerkennt auch BÄR (a.a.O. S. 425), wenn er schreibt, dass die "kontinuierliche Weiterführung der Geschäftsvorgänge in der rasch ablaufenden Kausalkette Beschluss-Ausführung-Erfolg-Neuer Beschluss usw. nicht ohne Not" gestört werden sollte. Mit Recht wurde in der französischen Parlamentsdebatte über die Reform des Aktienrechts darauf hingewiesen, dass man die gerichtliche Entscheidung nicht über einen Mehrheitsbeschluss setzen dürfe, weil damit
BGE 95 II 157 (164):
die Einheit zwischen Entscheidungsgewalt und Verantwortung zerschlagen werde; die Verantwortung für die getroffenen Entscheide liege bei der Generalversammlung und dürfe niemals auf den unbeteiligten Richter abgeschoben werden (vgl. VISCHER/RAPP, a.a.O. S. 183, Fussnote 3). Die Mehrheitsbeschlüsse sind daher grundsätzlich endgültig, und es darf der Richter nur einschreiten, wenn die Generalversammlung den Rahmen vernünftiger Überlegungen willkürlich gesprengt hat (BGE 93 II 403).
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Abzulehnen ist sodann die Auffassung BÄR'S (a.a.O. S. 514), das Interesse des Unternehmens dürfe bei der Lösung gesellschaftsinterner Interessengegensätze nicht berücksichtigt werden (vgl. SCHLUEP SAG 33, S. 137 f.; VISCHER/RAPP, a.a.O. S. 149). Das Gesetz ermächtigt die Mehrheit ausdrücklich, das Unternehmensinteresse gegen die widerstrebende Minderheit zu berücksichtigen (vgl. z.B. Art. 663 Abs. 3 und 664 Abs. 2 OR). Hingegen kennt es keinen typischen Aktionär im Sinne BÄR'S, weil es die Motive der Kapitalbeteiligung nicht normieren kann (vgl. SCHLUEP, a.a.O. S. 194 und die Zusammenstellung der im geltenden Recht möglichen Aktionärtypen bei SIEGWART, Einleitung zu Art. 620 - 659 OR, N. 221 f.).
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c) Da die Genehmigung des Übernahmevertrages zur Auflösung der Beklagten führt (Art. 751 Abs. 2 OR), taugt im vorliegenden Fall das Unternehmensinteresse als Wertmasstab für die Entscheidung gesellschaftsinterner Interessengegensätze nicht. Die entscheidende Frage geht vielmehr dahin, ob die Mehrheit durch den Übernahmevertrag auf Kosten der Minderheit ungerechtfertigte Vorteile erlangt. Massgebendes Kriterium ist somit Art. 2 ZGB. Der angefochtene Beschluss beruht dann auf einem offenbaren Missbrauch im Sinne dieser Vorschrift, wenn er sich durch vernünftige wirtschaftliche Erwägungen nicht rechtfertigen lässt, die Interessen der Minderheit offensichtlich beeinträchtigt und Sonderinteressen der Mehrheit ohne Grund bevorzugt (BGE 82 II 148, BGE 92 II 247, BGE 92 II 402, WEISS, a.a.O. N. 172-176, MERZ, N. 323 f. zu Art. 2 ZGB, VISCHER/RAPP, a.a.O. S. 184). Die Aufhebung des Beschlusses hängt somit von einer qualifizierten, d.h. offenbar missbräuchlichen Ungleichbehandlung der Minderheit ab (vgl. WEISS, a.a.O. N. 195).
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Diese Feststellungen sind für das Bundesgericht verbindlich, es wäre denn, sie seien unter Verletzung bundesrechtlicher Beweisvorschriften zustande gekommen oder beruhten offensichtlich auf Versehen (Art. 63 Abs. 2 OG).
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Die Klägerin macht geltend, die Feststellung der Vorinstanz, sie habe sich mit Louis Fleury identifiziert, sei aktenwidrig. Sie beruft sich somit sinngemäss auf ein offensichtliches Versehen.
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Die Rüge ist unbegründet. Die Klägerin gibt ausdrücklich zu, dass "die Vertreter der freien Aktionäre" sich ursprünglich gegen die Verstaatlichungspläne nicht widersetzten; ferner bezeichnet sie Louis Fleury als einen der Vertreter der "freien Aktionäre". Gerade die Interessen dieser Aktionäre will die Klägerin wahrnehmen und muss es daher auch hinnehmen, was auf Veranlassung oder mit Billigung der privaten Aktionäre und ihrer Vertreter geschehen ist.
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Die Feststellung der Vorinstanz beruht daher keineswegs auf einem offensichtlichen Versehen. Die weiteren Beanstandungen, die die Klägerin in diesem Zusammenhang noch vorbringt, richten sich gegen die vorinstanzliche Beweiswürdigung, die im Berufungsverfahren nicht überprüft werden darf (Art. 63 Abs. 2 OG).
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b) Die Vorinstanz stellt fest, die enge Verbindung zwischen der BLS und der von ihr mitbetriebenen Nebenbahnen sei nicht unter dem Blickwinkel einer künftigen Verstaatlichung entstanden, sondern auf die finanzielle Unterstützung der öffentlichen Hand, sowie das kantonalbernische Gesetz betreffend Beteiligung des Staates am Bau und Betrieb von Eisenbahnen vom 21. März 1920 zurückzuführen, welches in
BGE 95 II 157 (167):
Art. 34 den Kanton Bern ermächtige, alle Massnahmen anzuordnen, die zur Durchführung eines möglichst rationellen Betriebes notwendig sind. Der Entschluss der beiden Hauptaktionäre, Bund und Kanton Bern, die ganze BLS-Gruppe zu übernehmen, kann daher von der Klägerin nicht ernsthaft in Frage gestellt werden.
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Sodann stellt die Vorinstanz fest, dass in der Verwaltungsratssitzung der Beklagten vom 21. Juni 1963 die "Verstaatlichung der BLS-Betriebsgruppe" behandelt wurde, ohne dass Jean Fuchs, der Vertreter der Minderheitsaktionäre, etwas dagegen einwendete. Der Einwand der Klägerin, dieser Aktionär habe nicht gewusst, dass nicht nur der Übergang der BLS, sondern ein Gesamtgeschäft in Betracht gezogen wurde, ist daher unbegründet.
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Ferner stellt die Vorinstanz fest, dass der Kanton Bern seine Zustimmung zur Übernahme der BLS allein weder als Aktionär noch als Hoheitsträger (vgl. Art. 2 der Statuten der BLS) erteilen würde; das könne angesichts der wirtschaftlichen und organisatorischen Schwierigkeiten, welche sich bei der Übernahme der BLS ergeben, mit Sicherheit angenommen werden.
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Diese Annahme ist für die Berufungsinstanz verbindlich, da sie gleich wie die Feststellung dessen, was sich tatsächlich ereignet hat, auf Schlussfolgerungen aus konkreten Anhaltspunkten beruht (vgl. BGE 93 II 29 mit Hinweisen).
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BGE 95 II 157 (168):
Ferner verpflichtet er sich, die Tarife der SBB auf den Bahnlinien der BLS anzuwenden (Art. 3 des Vertrages). Die Eingliederung der BLS in das Netz der SBB stellt anderseits wegen der damit verbundenen Rationalisierung und Vereinheitlichung des Bahnwesens für den Bund einen unbestreitbaren Vorteil dar.
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Die beiden Mehrheitsaktionäre, insbesondere der Kanton Bern, erlangen somit einige durch den Übernahmervertrag mittelbar bedingte Vorteile. Wie dargelegt (Erw. 3 a), ist es jedoch den Aktionären nicht verwehrt, bei einem von der Gesellschaft abgeschlossenen Vertrag eigene Interessen zu verfolgen.
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Die Klägerin macht geltend, die Vorinstanz habe durch die Ablehnung sämtlicher Beweisanträge zum Wert der BLS (Ertragswert, Substanzwert, Bilanzwert, kommerzieller Wert, Wiederbeschaffungswert) Art. 8 ZGB verletzt. Sie erneuert daher ihre Beweisanträge.
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a) Die Vorinstanz stellt fest, dass die Initiative auf Übernahme der BLS nicht vom Bund, sondern von der Beklagten selber ergriffen wurde.
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Ein Rückkauf im Sinne von Art. 75 f. des Eisenbahngesetzes (EG) vom 20. Dezember 1956 läge nur dann vor, wenn der Bund die Verstaatlichung der "BLS-Betriebsgruppe" verlangt und damit das vorzeitige Erlöschen der am 23. Dezember 1971 ablaufenden Konzession gewünscht hätte (vgl. Art. 6 Abs. 1 lit. c EG). Auf die Behauptung der Klägerin, der Kanton Bern habe einseitig die Initiative für den Verkauf der BLS ergriffen, kommt daher nichts an.
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Der Vertrag vom 2. September 1966 hat die privatrechtliche Übernahme eines Unternehmens mit Aktiven und Passiven zum
BGE 95 II 157 (169):
Gegenstand. Auf diesen Charakter des Rechtsgeschäfts hat sich die Klägerin selber berufen. Die Vertragsschliessenden durften daher innerhalb der Schranken des Gesetzes den Kaufpreis beliebig festlegen (Art. 19 Abs. 1 OR) und brauchten auf die verschiedenen denkbaren Bewertungsmethoden nicht Rücksicht zu nehmen. Die Bewertungsvorschriften des Eisenbahngesetzes für den Rückkauf eines Bahnunternehmens sind somit nicht anwendbar.
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b) Die Vorinstanz stellt ferner fest, angesichts der öffentlichen Lasten - Betriebs-, Beförderungs-, Fahrplan- und Tarifpflicht (Art. 7, 50 EG) - die ein Bahnunternehmen zu tragen habe, komme ein anderer Erwerber als der Bund im Ernst nicht in Betracht. Auch sei kaum anzunehmen, dass der Bund und der Kanton Bern als Hoheitsträger (vgl. Art. 2 der Statuten der BLS) einen anderen Käufer berücksichtigen würden.
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Die Klägerin rügt, das sei eine für das Bundesgericht unverbindliche Annahme.
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Ob die Vorinstanz eine verbindliche Feststellung getroffen oder eine auf der allgemeinen Lebenserfahrung beruhende Schlussfolgerung gezogen hat, die im Berufungsverfahren frei überprüft werden darf (vgl. BGE 88 II 469 Erw. 5), kann dahingestellt bleiben; denn es ist offenkundig, dass der Bund kraft seiner Monopolstellung als ausschliesslicher Erwerber in Frage kommt. Bezeichnenderweise macht die Klägerin keine anderen Interessenten namhaft und behauptet auch nicht, sie habe verlangt, dass nach andern Bewerbern Ausschau gehalten werde. Für die vorgebrachte Behauptung ist die Klägerin beweispflichtig, und es ist nicht Sache der Beklagten, darzutun, dass der Bund der einzige mögliche Käufer sei (Art. 8 ZGB).
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Demnach hat es bei der Feststellung der Vorinstanz sein Bewenden, dass nur ein Erwerber in Betracht kommt. Es liegt daher nahe, dass der Bund den Wert des Kaufsobjektes nach den ihm gut scheinenden Kriterien bestimmt, und er ist angesichts des privatrechtlichen Charakters des Rechtsgeschäftes an sich nicht verpflichtet, der Gegenpartei über die Preisbildungsmotive Aufschluss zu erteilen.
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Die Vorinstanz hat somit durch die Ablehnung der Beweisanträge Art. 8 ZGB nicht verletzt.
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"Ich kann Ihnen auch sagen, dass das Angebot des Bundesrates, lautend auf 100 % des heutigen Nennwertes der Aktien bei Übernahme mit Aktiven und Passiven das letzte Wort des Bundesrates ist. Wir haben, glaube ich, wiederholt klar zum Ausdruck gebracht: wenn der Vertrag nicht zustande kommt, dann wird im Geschäftsbericht das eidgenössische Parlament in zwei oder drei Sätzen orientiert, dieses Geschäft sei abgesetzt."
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Die Vorinstanz erklärt, sie habe keinen Anlass, diese Äusserungen in Zweifel zu ziehen; es sei daher mit Bestimmtheit anzunehmen, dass der Bund kein günstigeres Angebot unterbreiten werde.
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Diese Feststellungen über den inneren Parteiwillen dürfen vom Bundesgericht im Berufungsverfahren nicht überprüft werden (Art. 63 Abs. 2 OG; BGE 94 II 99 und dort erwähnte Entscheide).
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16 - Der vom Bund angebotene Erwerbspreis erweist sich im Lichte der vorinstanzlichen Erwägungen objektiv als gerechtfertigt. Wie der Appellationshof feststellt, legte das Verkehrs- und Energiewirtschaftsdepartement in Pressemitteilungen vom 16. September und 25. Oktober 1965 Wert auf die Feststellung, dass eine Vergütung der Aktien über den Nominalwert, wie dies bei der Entstehung der SBB der Fall gewesen sei, nicht in Betracht gezogen werden könne. Zu berücksichtigen ist sodann die Erwägung, dass die BLS nach dem Erwerb durch den Bund der Rechnung der Bundesbahnen nicht über den kommerziellen Wert hinaus belastet werden darf (Art. 19 des BG über die SBB vom 23. Juni 1944). Ebensowenig ist zu beanstanden, dass der Bund die öffentlichen Subventionen, die er im Laufe der Zeit der BLS gewährt hatte, berücksichtigte. Freilich ist der Klägerin darin beizupflichten, dass das Bundesgesetz
BGE 95 II 157 (171):
über die Hilfeleistung an private Eisenbahn- und Schifffahrtsunternehmungen vom 6. April 1939 durch Art. 96 Ziff. 14 des Eisenbahngesetzes vom 20. Dezember 1957 ausser Kraft gesetzt wurde. Das aufgehobene Gesetz sieht jedoch vor, dass im Falle eines RÜCKKAUFS die Leistungen zu berücksichtigen seien, welche öffentliche Gemeinwesen zugunsten der finanziellen Wiederaufrichtung einer notleidenden Unternehmung erbracht haben (vgl. Art.11). Da jedoch kein Rückkauf der BLS im Sinne des EG, sondern ein vom OR beherrschter Kaufvertrag vorliegt, war es dem Bund nicht verwehrt, im Rahmen seines Angebotes den seinerzeit geleisteten Subventionen Rechnung zu tragen. Auch ist es durchaus begreiflich, wenn der Bund den Börsenkurs der BLS-Aktien mitberücksichtigte. Wie die Vorinstanz feststellt, stieg der Kurswert der BLS- Aktien nur dann an, wenn Gespräche auf Übernahme des Bahnunternehmens im Gange waren. Die zahlreichen Beanstandungen, die die Klägerin gegen die vorinstanzlichen Erwägungen vorbringt, sind nicht zu hören. Sie richten sich im wesentlichen gegen die Würdigung tatsächlicher Verhältnisse, die von der Berufungsinstanz nicht überprüft werden dürfen.
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a) Es steht fest, dass die Beklagte nie Dividenden ausgeschüttet hat. Ob die Ertragslage des Unternehmens die Auszahlung von Dividenden erlaubt hätte, wie die Klägerin behauptet, ändert an dieser Feststellung nichts. Entscheidend ist, dass die Generalversammlungsbeschlüsse über die Verteilung eines allfälligen Reingewinns nicht angefochten worden sind.
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b) Sodann stellt die Vorinstanz fest, dass der Börsenkurs der Aktien jeweils dann anstieg, wenn Aussicht auf Übernahme des Unternehmens durch den Bund bestand. Diese Entwicklung habe sich seit 1952 besonders deutlich abgezeichnet. Der Kurs der Prioritätsaktien II. Ranges, bisher auf Fr. 90. -stehend, sei anfangs 1952 auf Fr. 130. - angestiegen, weil zu diesem Zeitpunkt die sog. Kommission Amstalden die Übernahme der
BGE 95 II 157 (172):
BLS und der BN befürwortet habe. Diese Kurse seien jedoch wieder auf Fr. 90.- zurückgefallen, und zwar offenbar deshalb, weil die erhoffte Übernahme der BLS durch den Bund sich nicht verwirklicht habe. Mit dem Erscheinen der bundesrätlichen Botschaft zum neuen Eisenbahngesetz vom 20. Dezember 1957 sei der Kurs bis auf Fr. 250.-- gestiegen, in der Folge aber wieder zurückgefallen, als die Übernahme des Unternehmens weniger aktuell gewesen sei. Mit der Aufnahme neuer Verhandlungen im Jahre 1961/62 sei der Kurs von Fr. 125.-- sukzessive bis auf Fr. 850.-- angestiegen, bis der Bund im Jahre 1965 durch Pressemitteilungen deutlich gemacht habe, dass eine Vergütung der Aktien über den Nominalwert hinaus nicht in Frage komme. Nach Bekanntgabe derÜbernahmeofferte durch den Bund sei der Kurs rasch gesunken und habe sich im Jahre 1966 zwischen Fr. 400.-- und Fr. 470.-- bewegt.
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In diesemZusammenhang macht die Klägerin geltend, die Kantonalbank von Bern habe im Jahre 1966 von den französischen Staatsbahnen 21'000 Aktien zu einem den Nominalwert erheblich übersteigenden Betrag erworben. Sie wirft der Vorinstanz vor, sie habe nicht abgeklärt, welcher Preis für diese Aktien entrichtet worden sei, obwohl sie, die Klägerin, zu dieser Behauptung Beweise angeboten habe.
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Die Rüge ist unbegründet. Es steht fest, dass der Kanton Bern diesen Kauf tätigen liess, um zu vermeiden, dass den französischen Staatsbahnen in der massgebenden Abstimmung die Rolle eines Schiedsrichters zufalle. Dieses Geschäft kam unter ausserordentlichen Umständen zustande und bildete daher keinen gültigen Wertmasstab für den vom Bund zu leistenden Übernahmepreis. Die Vorinstanz brauchte daher nicht zu prüfen, zu welchem Preis die erwähnten Aktien erworben wurden.
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Angesichts dieser Verhältnisse gelangt die Vorinstanz zum Schluss, dass die Ausschüttung von Dividenden praktisch ausgeschlossen werden müsse.
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a) Die Ausführungen der Vorinstanz beruhen zum Teil auf Feststellungen über konkrete Verhältnisse, zum Teil auf gerichtsnotorischen Tatsachen und sodann auf der Würdigung wirtschaftlicher Zusammenhänge. Sie sind somit im wesentlichen tatsächlicher Natur und als solche für das Bundesgericht
BGE 95 II 157 (174):
verbindlich, wenn sie nicht unter Verletzung bundesrechtlicher Beweisvorschriften zustande gekommen sind oder offensichtlich auf Versehen beruhen (Art. 63 Abs. 2 OG).
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Die Vorinstanz war von Bundesrechts wegen nicht verpflichtet, mit Hilfe eines Sachverständigen die Frage abzuklären, ob die Beklagte inskünftig in der Lage sein werde, Dividenden auszuschütten. Ob sie in dieser Beziehung das Urteil auf eigene Sachkenntnisse abstützen durfte, ist eine Frage des kantonalen Prozessrechtes, dessen Anwendung mit der Berufung nicht gerügt werden darf (BGE 83 II 393; DESCHENAUX, Schweiz. Privatrecht II, S. 238 N. 15; KUMMER, N. 98 und 99 zu Art. 8 ZGB).
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b) Die Klägerin macht geltend, sie habe behauptet und dafür Beweise anerboten, dass die BLS 40% mehr als den gegenwärtigen Verkehr mit ihren heutigen Anlagen bewältigen könne. Auch habe sie dargelegt, dass der Ausbau der Stammlinie auf Doppelspur unvernünftig wäre, solange nicht die Zubringerlinien und die Randbahnhöfe (Brig, Domodossola) ausgebaut seien.
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In den kantonalen Prozessakten finden sich indessen die behaupteten Beweisanträge der Klägerin nicht. Die Klägerin unterlässt es denn auch, auf die einschlägigen Aktenstellen hinzuweisen.
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Die Vorinstanz stellt fest, dass die Gesellschaft im Jahre 1961 den Ausbau der Stammlinie ins Auge fasste und dass die Verwirklichung dieses Projektes auch von den privaten Aktionären als notwendig erachtet wurde. Die Vorinstanz stützt ferner ihre Meinung auf die Abhandlung von FERBER (Die Verstaatlichung der Berner Alpenbahngesellschaft-BLS, Diss. Neuenburg 1965, S. 63). Ob sie damit zu Recht von der Durchführung einer Expertise absah, ist eine Frage der Beweiswürdigung, die dem kantonalen Prozessrecht vorbehalten ist. Art. 8 ZGB wäre nur verletzt, wenn die Vorinstanz die behaupteten Beweisanträge ohne Prüfung und Begründung verworfen hätte (BGE 84 II 143, BGE 90 II 224 Erw. 4 lit. b und 310).
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Der Einwand der Klägerin, die Vorinstanz habe bei der Beurteilung der Zukunftsaussichten des Unternehmens eine Reihe von Fakten ausser acht gelassen, läuft aufeine unzulässige Kritik der Beweiswürdigung hinaus, die im Berufungsverfahren nicht zu hören ist.
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c) Als aktenwidrig rügt die Klägerin die Feststellung der
BGE 95 II 157 (175):
Vorinstanz, Rechtsanwalt Dr. Wehrli habe an der Generalversammlung vom 25. Juni 1966 die Darstellung von Dr. Martin, wonach ein Abschreibungsrückstand von 16 Millionen Franken bestehe, nicht bestritten.
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Dr. Martin, der Vertreter des Bundes im Verwaltungsrat der Beklagten, bezifferte den Abschreibungsrückstand mit 16 Millionen Franken, wogegen Dr. Wehrli nichts einwendete. In der Generalversammlung vom 12. September 1966 erklärte Dr. Wehrli, der auf 62 Millionen bezifferte Abschreibungsrückstand sei praktisch behoben; es seien "nur noch ungefähr 10 Millionen zusätzliche Abschreibungen zu machen; dann ist der Abschreibungsrückstand vollständig abgetragen". Zudem fügte er bei, wenn die "wiederholt erwähnten 11 Millionen Franken nicht verbuchter Investitionen dazu gerechnet werden, kann der angeblich noch vorhandene Abschreibungsrest als praktisch nicht mehr existent bezeichnet werden".
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Von einem offensichtlichen Versehen, wie es die Klägerin offenbar dartun will, kann indessen nicht die Rede sein, wenn die Vorinstanz die umstrittenen Investitionen nicht in gewünschtem Mass in Rechnung stellte und daher von einem "in die Millionen von Franken" gehenden Abschreibungsrückstand spricht.
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Die im Berufungsverfahren erneut vorgetragene Argumentation der Klägerin, die Beklagte sei rechtlich nicht verpflichtet gewesen, die behaupteten Abschreibungen vorzunehmen, geht an der Sache vorbei. Ob und in welchem Umfang die zum Unternehmen der Beklagten gehörenden Anlagen erneuerungsbedürftig sind, ist ein für die Preisbestimmung wesentlicher Faktor, den der Bund im Rahmen seiner Übernahmeofferte berücksichtigen durfte.
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Demnach erkennt das Bundesgericht:
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Die Berufung wird abgewiesen und das Urteil des Appellationshofes (III. Zivilkammer) des Kantons Bern vom 11. März 1968 bestätigt.
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