---

BGE 95 II 470 (471):

---

A.- Der Kläger Kehrer stellt Metallwaren her. Er entwickelte einen Brief-/Milchkasten, für den er am 10. April 1959 unter Nr. 94 740 und am 14. April 1961 unter Nr. 97 321 zwei Modelle hinterlegte. Das ältere besteht aus zwei übereinander angeordneten Kästen, das neuere aus einer Gruppen-Kombination der älteren Ausführung. Der Briefkasten ist auf der Innenseite der Milchkastentüre angebracht und öffnet sich nach hinten. Die Milchkastentüre, die aus Stahlblech besteht, ist glatt, ohne Schlüsselloch und Sichtschlitze und hat einen Kugelschnäpperverschluss. Ihr oberer Rand ist mit einem Streifen aus Aluminium-Legierung belegt, in den die Einwurfklappe des Briefkastens eingelassen ist und der ein Namenschild trägt. Am linken Rand des Streifens ist eine Griffleiste angebracht.

Die Beklagte, die Metallbau AG Zürich, bezog von 1961 an solche Brief-/Milchkästen vom Kläger. Vom April 1964 bis zum April 1965 verhandelten die Parteien sodann über eine Zusammenarbeit mit lizenzweiser Herstellung der Kästen nach dem Modell des Klägers durch die Beklagte. Diese Verhandlungen führten jedoch zu keiner Einigung.

Die Beklagte stellte in der Folge selber einen Brief-/Milchkasten her, den sie an der Mustermesse Basel im April 1966 ausstellte und am 13. Juli 1966 mit Ausstellungspriorität als Modell Nr. 102 048 hinterlegte.

B.- Am 28. September/26. Oktober 1966 erhob Kehrer beim Handelsgericht des Kantons Zürich gegen die Metallbau AG Klage auf Feststellung, dass die Beklagte seine Modellschutzrechte verletzt und unlauteren Wettbewerb begangen habe, auf Untersagung weiterer Verletzungshandlungen und auf Schadenersatz; ferner beantragte er, die Modellhinterlegung Nr. 102 048 der Beklagten nichtig zu erklären.

Die Beklagte beantragte Abweisung der Klage und erhob Widerklage auf Nichtigerklärung der klägerischen Modellhinterlegungen Nr. 94 740 und 97 321.

C.- Das Handelsgericht Zürich erklärte mit Urteil vom

---

BGE 95 II 470 (472):

---

8. November 1968 in teilweiser Gutheissung der Klage das von der Beklagten hinterlegte Modell Nr. 102 048 ungültig; alle weiteren Klagebegehren wies es ab und erklärte in Gutheissung der Widerklage auch die vom Kläger hinterlegten Modelle Nr. 94 740 und 97 321 als nichtig.

D.- Eine vom Kläger gegen dieses Urteil erhobene Nichtigkeitsbeschwerde wurde vom Kassationsgericht des Kantons Zürich am 21. April 1969 abgewiesen.

E.- Der Kläger hat gegen das Urteil des Handelsgerichts auch die Berufung an das Bundesgericht erklärt, mit der er an den im kantonalen Verfahren gestellten Begehren festhält.

Die Beklagte beantragt, die Berufung abzuweisen, eventuell die Sache zu neuer Beurteilung an die Vorinstanz zurückzuweisen.

II.1.- Art. 2 MMG umschreibt das gewerbliche Muster oder Modell als eine äussere Formgebung, auch in Verbindung mit Farben, die bei der gewerblichen Herstellung eines Gegenstandes als Vorbild dienen soll. Nicht nötig ist, dass diese Form auf einer eigenartigen, schöpferischen Tätigkeit beruhe. Sie darf aber nicht im Nächstliegenden haften bleiben, sondern muss durch eine gewisse Originalität ein Mindestmass an geistigem Aufwand erkennen lassen. Ferner muss sie dem Gegenstand gegeben werden, um den Geschmack, den Sinn für das Schöne, anzusprechen. Für eine Form, die durch die Herstellungsweise, den Nützlichkeitszweck oder die technische Wirkung des Gegenstandes bedingt ist, kann nach Art. 3 MMG der Muster- oder Modellschutz nicht beansprucht werden. Das schweizerische Recht gewährt also den Schutz nur für die sogenannten Geschmacksmuster, während es ihn den sogenannten Gebrauchsmustern, im Gegensatz zum deutschen Recht, versagt. Endlich ist ein hinterlegtes Muster oder Modell

---

BGE 95 II 470 (473):

---

nach Art. 12 Ziff. 1 MMG nur gültig, wenn es zur Zeit der Hinterlegung neu, d.h. weder im Publikum noch in den beteiligten Verkehrskreisen bekannt war (BGE 55 II 223f.,BGE 69 II 429f.,BGE 77 II 373, BGE 83 II 477 f., BGE 84 II 659, BGE 87 II 52, BGE 92 II 204 Erw. 4).

- Durch die Weglassung der Briefkastentüre mit Schlüsselloch und Sichtschlitzen, die auf die Innenseite des Milchkastens verlegt worden seien;

- durch die Anbringung der Einwurfklappe des Briefkastens in einem in die Milchkastentüre eingelassenen hellen Streifen aus Aluminiumlegierung, der zusammen mit der dunkeln Farbe des untern Teils der Türe eine ansprechende Kontrastwirkung ergebe;

- durch die Anbringung der Griffleiste neben der Einwurfklappe auf dem Aluminiumband;

- durch die Weglassung von Unterteilungsstäben bei den Kastengruppen.

Das Handelsgericht hat dem klägerischen Modell die Schutzfähigkeit mit der Begründung abgesprochen, die glatte Gestaltung der Frontfläche sei die Folge davon, dass die Briefkastentüre auf die Hinterseite verlegt wurde, und daher in wesentlichen Punkten technisch und gebrauchsbedingt. Die glatte Vorderseite des einzelnen Kastens wie der Kastengruppen sei zwar ansprechend, entbehre aber der Neuheit und jeder Originalität.

a) Bei der Prüfung der Schutzfähigkeit eines Modelles hat der Richter in erster Linie alle jene Merkmale auszuscheiden, die technisch bedingt und darum für die Herstellung und die praktische Brauchbarkeit des Gegenstandes unentbehrlich sind.

---

BGE 95 II 470 (474):

---

Würden Technik und Brauchbarkeit zwangsläufig stets zur gleichen Lösung führen, so wären damit alle weiteren Fragen erledigt. Das ist jedoch kaum jemals der Fall. In der Regel stehen nach der Lösung der technisch und gebrauchsbedingten Probleme zahlreiche Möglichkeiten zu Gebote, dem Gegenstand durch eine besondere Formgebung ein eigenartiges, den Geschmack ansprechendes Gepräge zu verleihen. So hat das Bundesgericht bei der Beurteilung der Schutzfähigkeit eines Modells für Stühle und Sofas ausgeführt, die Grundform eines solchen Möbelstückes werde zwar weitgehend durch die Zweckbestimmung vorgezeichnet, doch bleibe dabei genügend Raum für eine besondere Ausgestaltung und damit für eine sich an den Schönheitssinn wendende, schutzfähige Formgebung, wie durch die Erfahrung der Jahrhunderte mit ihren verschiedenen Epochen der Möbelstile bestätigt werde (BGE 83 II 478). Hievon wollte das Bundesgericht auch nicht abweichen, als es bei der Beurteilung der Schutzfähigkeit eines Wäschesackes (BGE 92 II 205) erklärte, eine Formgebung sei nur dann schutzfähig, wenn sie ausschliesslich um des Geschmackes willen erfolge. Damit sollte nicht gesagt werden, sobald eine allgemeine Lösung durch die Technik gegeben sei, entfalle jede Schutzmöglichkeit ohne Rücksicht auf das zusätzliche Vorhandensein eines ästhetischen Faktors. Die erwähnte Bemerkung hatte, wie aus dem Zusammenhang hervorgeht, nur den Sinn, dass Massnahmen zur Beseitigung von Unschönheiten, welche die Folge einer unvollkommenen Technik sind, ebenfalls einen technischen Zweck erfüllen und darum keinen Modellschutz beanspruchen können.

b) Auszuscheiden sind sodann auch Merkmale, die Gemeingut sind. So hat das Bundesgericht die Verwendung schlichter geometrischer Figuren (Quadrat, Raute, Kreis) nur unter der Voraussetzung als schutzfähig anerkannt, dass ihre Verbindung, Anordnung oder Ausschmückung originell ist (BGE 77 II 373). Ebenso kann der Hersteller eines Gegenstandes nicht eine bestimmte einheitliche Farbe ausschliesslich für sich beanspruchen, weil die Farbe als solche dem Gemeingebrauch offen gehalten werden muss. Dagegen kann die Kombination zweier oder mehrerer Farben, die auf einer Fläche oder einem Körper in einigermassen origineller Weise angeordnet sind, schutzfähig sein.

c) Nach Ausscheidung aller technisch oder gebrauchsbedingten

---

BGE 95 II 470 (475):

---

sowie der im Gemeingut stehenden Merkmale ist schliesslich zu prüfen, ob noch eine ästhetische Komponente übrig bleibt, die den in Erw. 1 umschriebenen Anforderungen an die Schutzfähigkeit genügt.

- Das Fehlen einer in die Frontfläche eingebauten Briefkastentüre und eines Schlosses, weil dies lediglich die Folge davon ist, dass die Briefkastentüre auf der Rückseite des Briefkastens angebracht worden ist;

- die Weglassung von Sichtschlitzen in der Frontfläche, weil damit die Abhaltung des Regenwassers bezweckt wird;

- die Ausgestaltung des Griffs als blosse Griffleiste, weil es wegen der Verwendung eines Kugelschnäpperverschlusses keines drehbaren Griffs bedurfte;

- die Verwendung von Aluminium für das Abdeckband und die in dieses eingelassene Einwurfklappe, weil dies dem Schutz vor Korrosion und Abnützung dient.

Diese Feststellungen betreffen tatsächliche Verhältnisse und binden daher das Bundesgericht, da die Vorinstanz nicht von einem unzutreffenden rechtlichen Begriff des Nützlichkeitszweckes und der Technik ausgegangen ist. Alle diese Merkmale haben daher bei der Prüfung der Schutzfähigkeit des klägerischen Modells ausser Betracht zu bleiben.

b) Im weiteren fragt sich, welche Merkmale als Gemeingut ausgeschieden werden müssen. In dieser Hinsicht liegt auf der Hand, dass weder die helle Farbtönung des Aluminiumdeckbandes noch die für die Bemalung des übrigen Teils der Kastenfront gewählte graue Farbe schutzfähig sind. Schutzfähig ist höchstens die Art, in der die beiden Farben auf die Frontfläche verteilt sind; darauf ist später zurückzukommen. Im Gemeingut steht aber entgegen der Auffassung des Klägers auch die glatte Gestaltung der Frontfläche, die sich infolge der Verlegung der Briefkastentüre auf die Rückseite und die Weglassung jeder Verzierung ergeben hat. Solche nüchterne Sachlichkeit und Schmucklosigkeit entspricht zwar dem heutigen Geschmack, aber sie lässt für eine originelle Gestaltung, wie sie für den Modellschutz vorliegen muss, nur wenig Raum, während es unter der Herrschaft früherer Stilarten, wie z.B. Rokoko, Barock

---

BGE 95 II 470 (476):

---

oder Jugendstil, keine Schwierigkeiten bot, einem Gegenstand durch phantasievolle Verzierungen ein eigenartiges Gepräge zu geben. Zahlreiche Gegenstände, die früher dank solchen Verzierungen den Modellschutz erlangen konnten, lassen sich bei der Anwendung des heutigen schmucklosen Stils nicht mehr so gestalten, dass sie das für den Modellschutz erforderliche Mindestmass an Originalität aufweisen. Mit der glatten Gestaltung der Frontfläche hat auch der Kläger ein Merkmal verwendet, das Gemeingut ist und daher keinen Schutz beanspruchen kann.

c) Damit bleibt nur noch zu prüfen, ob es dem Kläger gelungen ist, der Frontfläche seines Modells im Rahmen des modernen sachlichen Stils eine Gestalt zu geben, die den eingangs umschriebenen Anforderungen an die Schutzfähigkeit genügt. Das ist mit der Vorinstanz zu verneinen.

aa) Die Flächenaufteilung zwischen hellem Aluminiumband und dunkelgestrichenem Stahlblech entbehrt jeder Originalität und bleibt mit der Beschränkung des ersteren auf die Einwurfklappe und ihre unmittelbare Umgebung im Nächstliegenden haften.

bb) Der Griff der Milchkastentüre wäre an sich verschiedener Ausgestaltung fähig; er könnte gross oder klein sein, die Form einer Leiste oder eines Knopfes haben, oben oder unten angebracht werden. Ihn oben links auf dem Aluminiumband anzubringen, bedeutete jedoch unter dem Gesichtspunkt des ästhetischen Eindrucks keine auch nur einigermassen originelle Leistung, und die Form einer Griffleiste statt z.B. eines Knopfes zu wählen, ergab sich nach dem Stil moderner Sachlichkeit von selbst.

cc) Die Ausmasse der Einwurfklappe werden im wesentlichen durch den Verwendungszweck vorgeschrieben, und die Gestaltung des Namenschildes ist der schmucklosen Fläche angepasst und ohne jedes individuelle Gepräge.

Die Gestaltung der Frontfläche, bei der der Kläger nur eine sehr eng begrenzte Auswahlmöglichkeit hatte, ermangelt somit des erforderlichen Mindestmasses an schöpferischem Gehalt. Der Gesamteindruck der einzelnen Kästen wie der Gruppenkombination von solchen ist zwar ansprechend; aber das ist im wesentlichen das Ergebnis der technisch bedingten Weglassung der Briefkastentüre mit Schloss und Sichtschlitzen und des im Gemeingut stehenden Stilmerkmals der nüchternen Sachlichkeit.

---

BGE 95 II 470 (477):

---

Die Modelle Nr. 94 740 und Nr. 97 321 des Klägers sind daher ungültig. Der Kläger kann deshalb der Beklagten die Herstellung und den Vertrieb ihres Brief-/Milchkastens nicht gestützt auf die Bestimmungen des MMG verbieten lassen, und es stehen ihm somit auch keine Schadenersatzansprüche wegen Verletzung von Modellschutzrechten zu.

III.1.- Dass ein Gegenstand nicht als Modell im Sinne des MMG geschützt ist, schliesst eine Klage wegen unlauteren Wettbewerbs nicht schlechthin aus. Sie vermag jedoch nicht gegenüber jeder Wettbewerbshandlung eines Konkurrenten durchzudringen, sondern es müssen die besonderen Voraussetzungen des UWG erfüllt sein, d.h. das Verhalten des Konkurrenten muss in irgendeiner Weise gegen Treu und Glauben verstossen.

a) Zwischen den Brief-/Milchkästen der beiden Parteien besteht zwar eine weitgehende Ähnlichkeit. Diese ist indessen nicht geeignet, in den massgebenden Verkehrskreisen eine Verwechslungsgefahr hervorzurufen. Nach den tatsächlichen, für das Bundesgericht verbindlichen Feststellungen der Vorinstanz sind 60-70% der Abnehmer solcher Kästen Architekten, 20-30% Wohnbaugenossenschaften und nur 10% private Hausbesitzer, die übrigens fast ausnahmslos durch Architekten vertreten werden. Von diesen Fachleuten darf nach den zutreffenden Ausführungen der Vorinstanz angenommen werden, dass sie die Erzeugnisse der beiden Parteien sehr wohl voneinander zu unterscheiden vermögen, weil bei diesen die Ausmasse der Einwurfklappe verschieden sind und sich die Griffleiste der Milchkastentüre nicht an der gleichen Stelle befindet. Da es nur wenige Unternehmen gibt, die solche Kästen herstellen, und die Fachleute

---

BGE 95 II 470 (478):

---

diese in der Regel kennen, wie die Vorinstanz wiederum verbindlich feststellt, ist auch nicht zu befürchten, die Besteller könnten meinen, es handle sich um leicht voneinander abweichende Erzeugnisse ein und desselben Herstellers.

b) Abgesehen hievon kann von einer unlauteren Nachahmung auch deshalb nicht gesprochen werden, weil die Ähnlichkeit der beiden Erzeugnisse, wie bereits dargelegt wurde, teils technisch bedingt und teils auf die Übernahme gemeinfreier Stilmerkmale zurückzuführen ist. Ausstattungsmerkmale dieser Art dürfen aber nach ständiger Rechtsprechung auch unter dem Gesichtspunkt des Wettbewerbsrechts von jedem Konkurrenten ebenfalls verwendet werden (BGE 92 II 207 f. und dort erwähnte Entscheide, insbesondereBGE 79 II 320f.).

Zudem hat die Beklagte das Erzeugnis des Klägers nicht sklavisch nachgemacht: Soweit es ihr möglich und zumutbar war, ohne Änderung der technischen Konstruktion und ohne Beeinträchtigung der Konkurrenzfähigkeit ihres Erzeugnisses eine andere Austattung zu wählen (vgl. hiezuBGE 79 II 320f.), hat sie dies getan, indem sie die Einwurfklappe grösser machte und den Griff der Vordertüre anders gestaltete und ihn an anderer Stelle anbrachte. Diese Abweichungen sind gemäss den oben erwähnten Feststellungen der Vorinstanz für die massgebenden Abnehmerkreise erkennbar.

c) Der Kläger wirft dem Handelsgericht vor, es habe die Beweisvorschriften von Art. 8 ZGB verletzt. Er habe den Beweis durch Zeugen und Sachverständige dafür angeboten, dass die Ausstattung seiner Brief-/Milchkästen kraft ihrer Originalität kennzeichnungskräftig sei und dass seine Erzeugnisse bei den Abnehmern als "System Kehrer" verkehrsbekannt seien; für die Originalität habe er sich ferner auf die Jury-Mitglieder des Preiskomités der Mustermesse Basel "Die gute Form" berufen, das seine Modelle prämiert habe. Über alle diese Beweisanerbieten sei die Vorinstanz hinweggegangen und habe dadurch seinen bundesrechtlichen Anspruch verletzt, zum Beweis für die von ihm behaupteten Tatsachen zugelassen zu werden.

Ob eine Ausstattung als originell betrachtet werden könne, ist jedoch eine Rechtsfrage, die das Handelsgericht ohne Anhörung von Zeugen und Sachverständigen beurteilen durfte und mit Recht verneint hat. Verkehrsgeltung einer technisch bedingten, gemeinfreien Ausstattung sodann vermag dem Hersteller einer Ware für sich allein kein ausschliessliches Recht auf ihre Verwendung zu verschaffen; denn sonst ergäbe sich auf dem

---

BGE 95 II 470 (479):

---

Umweg über das UWG ein zeitlich unbegrenzter Monopolschutz, der durch die Spezialgesetze (PatG, MMG) gerade ausgeschlossen werden soll (BGE 79 II 323lit. b). Die Nichtabnahme eines rechtlich unerheblichen Beweises verstösst aber nicht gegen Art. 8 ZGB.

Soweit der Kläger seine Ansprüche auf eine angebliche Verwechslungsgefahr zwischen den Erzeugnissen der Parteien stützt, ist die Klage somit unbegründet.

b) Das Handelsgericht hat bei der Prüfung dieser Anspruchsbegründung untersucht, ob der Kläger der Beklagten im Laufe der Verhandlungen Angaben gemacht habe, die Fabrikationsgeheimnisse betrafen und von der Beklagten auch als solche betrachtet werden mussten. Dabei ist es zu folgenden Feststellungen gelangt: Der Kläger habe der Beklagten keinerlei Unterlagen wie Zeichnungen, Pläne oder dergleichen übergeben, sondern nur einen Musterkasten zur Verfügung gestellt. Die Beklagte habe jedoch schon vor der Aufnahme der Unterhandlungen über die Zusammenarbeit vom Kläger eine grössere Anzahl solcher Kästen bezogen und habe diese daher auf Grund ihrer eigenen Sachkunde im Briefkastenbau jederzeit technisch untersuchen können. Bei den Unterhandlungen habe der Kläger der Beklagten keine bestimmten technischen Daten über die Fabrikation seines Erzeugnisses mitgeteilt; solche Angaben sollten der Beklagten vielmehr erst nach dem Zustandekommen eines Vertrags über die Zusammenarbeit gemacht werden.

Angesichts dieser tatsächlichen, für das Bundesgericht verbindlichen Feststellungen kann kein unlauteres Verhalten der Beklagten darin erblickt werden, dass sie nach dem Scheitern der Vertragsverhandlungen dazu überging, selber Brief-/Milchkästen herzustellen. Insbesondere glaubt der Kläger zu Unrecht,

---

BGE 95 II 470 (480):

---

sich auf BGE 90 II 51 ff. berufen zu können; der vorliegende Sachverhalt unterscheidet sich von dem in jenem Falle beurteilten dadurch, dass die Beklagte schon vor den Vertragsverhandlungen vom Kläger eine grössere Anzahl von Brief-/Milchkästen gekauft hatte und nicht nur Warenmuster kommen liess, von denen sie annehmen musste, dass sie ihr nur im Hinblick auf einen Vertragsabschluss überlassen worden seien, nicht dagegen, um als Vorlage für eine Nachahmung zu dienen.

c) Der Kläger beruft sich schliesslich auch in diesem Zusammenhang auf Art. 8 ZGB und macht geltend, das Handelsgericht sei über gewisse Beweisanträge betreffend die der Beklagten im Laufe der Vertragsunterhandlungen gemachten Mitteilungen hinweggegangen.

Diese Rüge scheitert jedoch schon daran, dass nach dem angefochtenen Urteil der Kläger die Mitteilung von irgendwelchen bestimmten technischen Daten, die im Hinblick auf den Vertragsschluss gemacht worden seien, nicht namhaft gemacht hat, obwohl er seitens des Gerichtes auf die ungenügende Substanzierung hingewiesen worden war. Die Nichtabnahme von Beweisen, die die beweispflichtige Partei nicht in einer den Vorschriften des kantonalen Prozessrechtes genügenden Weise substanziert hat, verstösst nicht gegen Art. 8 ZGB (vgl. DESCHENAUX, Le Titre préliminaire du Code civil, 1969, § 22 VIII 2). Auch die Wettbewerbsklage ist somit unbegründet.

Demnach erkennt das Bundesgericht:

Die Berufung wird abgewiesen und das Urteil des Handelsgerichts des Kantons Zürich vom 8. November 1968 bestätigt.