59. Arrêt de la 1re cour civile, du 14 juillet 1970 en la cause Milcent contre Magermann et la Cour correctionnelle de Genève.

A.- Le 28 janvier 1964, les époux Milcent ont fait procéder à un séquestre sur certains biens détenus par Magerman, en vertu de l'art. 271 LP. Ils fondaient leur requête sur l'existence d'une créance "pour détournements de papiers valeurs, lingots d'or et espèces". Une poursuite a parfait le séquestre. Ensuite d'opposition du débiteur, l'action civile a été ouverte par exploit du 5 mars 1964. L'essai obligatoire de conciliation a échoué. La cause a été introduite le 1er mai.

Le 25 mai 1964, les époux Milcent ont déposé une plainte pénale pour escroquerie, faux et abus de confiance contre Magerman. Le 15 juin, ils se sont portés partie civile.

Par décision du 20 janvier 1965, confirmée par la Cour de justice le 4 juin 1965, le Tribunal de première instance a suspendu l'instruction de la cause civile; il a constaté que l'action des époux Milcent tendait à la réparation des dommages causés par les infractions pénales reprochées à Magerman et qu'elle reposait sur les mêmes faits que l'action pénale. Le procès civil, ensuite de renvois successifs, est toujours pendant.

B.- Après une longue instruction, la Cour correctionnelle siégeant avec le jury a condamné Magerman à trente mois d'emprisonnement pour faux, par arrêt du 16 octobre 1969.

Conformément à l'art. 339 al. 2 PP. gen., les plaignants ont pris leurs conclusions civiles après le prononcé du verdict de culpabilité, réclamant le paiement de sommes de l'ordre de 800 000 fr. en capital. Sur requête de Magerman, qui soulevait la question de litispendance, la cour a fait application de l'art. 349 PP gen. et renvoyé sa décision sur la prétention civile à une audience ultérieure, afin de procéder selon la procédure civile. Après échange des mémoires et plaidoires, elle a, par arrêt du 17 avril 1970, accueilli l'exception de litispendance.

C.- Les époux Milcent ont déposé auprès du Tribunal fédéral un pourvoi en nullité, un recours en réforme et un recours de droit public pour arbitraire contre ce prononcé. Par arrêt du 22 mai 1970, la Cour de cassation pénale du Tribunal fédéral a déclaré le pourvoi en nullité irrecevable au regard de l'art. 271 PPF, parce que la décision attaquée n'avait pas été prise en même temps que le jugement sur l'action pénale et qu'elle relevait partant du recours en réforme.

Considérant en droit:

1. La décision déférée est finale au sens de l'art. 48 OJ. Elle met fin à une procédure tendant à faire régler par le juge, à titre de définitif et permanent, des rapports de droit civil (RO 80 I 264). La Cour correctionnelle de Genève est la dernière instance du canton (Titres V et VI OJ gen.). Aucune voie de recours ordinaire n'est ouverte contre ses arrêts (cf. RO 85 II 285 et cit.). Le pourvoi en cassation de l'art. 437 PP gen., exception faite de l'hypothèse d'une violation de la loi pénale, ne vise que des irrégularités de procédure. Cette disposition ne laisse aucune place à un recours pour violation de la loi civile. Le recours en réforme déposé répond donc aux exigences de l'art. 48 OJ.

2. a) Selon l'art. 43 al. 1 et 2 OJ, le recours en réforme est recevable pour violation du droit fédéral, c'est-à-dire lorsqu'un principe consacré expressément par une prescription fédérale ou découlant implicitement de ses dispositions n'a pas été appliqué ou a reçu une fausse application.

En principe, l'exception de litispendance relève du droit cantonal de procédure. Toutefois, la décision prise a pour effet de paralyser l'exercice d'une action garantie par le droit civil fédéral lorsque la demande est écartée préjudiciellement pour ce motif. Conséquemment, le Tribunal fédéral a jugé que la question de l'identité quant à l'objet des demandes fondées sur le droit fédéral relève du fond du droit et qu'il peut l'examiner (RO 80 I 262; 85 II 83; cf. aussi la jurisprudence relative à l'autorité de la chose jugée, où le problème se pose en des termes analogues: RO 75 II 290 et consid. 2 non publié de l'arrêt Küng, IIe Cour civile, 4 décembre 1969). En revanche, lorsque le débat porte sur la forme en laquelle l'exception doit être présentée, ou sur le choix que la juridiction ou la loi cantonale font quant à celle des instances à laquelle il doit être suivi, ces griefs sont du seul ressort de la procédure cantonale et ne peuvent fonder un recours en réforme.

b) En l'espèce, les recourants ne contestent ni l'identité des demandes, ni celle des parties. Ils soutiennent en premier lieu que, selon le droit de procédure genevois, l'existence d'une action civile séparée n'interdit pas au lésé de se constituer partie civile devant le juge pénal et que, dans ce cas, l'action civile est suspendue, c'est-à-dire paralysée, aussi longtemps que l'action pénale n'a pas été vidée et que le prononcé intervenu sur les conclusions civiles n'a pas acquis l'autorité de la chose jugée pour le tribunal civil. Il ne saurait donc y avoir de litispendance là où l'une des actions en présence est paralysée. En second lieu, les recourants font valoir que l'exception de litispendance a été soulevée tardivement. A supposer qu'elle soit fondée, leur partie adverse aurait dû en exciper déjà à partir du 15 juin 1964. Ils estiment que la qualité de partie civile donne au justiciable le droit de prendre des conclusions civiles et impose au tribunal pénal l'obligation de les juger. Les recourants reprochent enfin à la décision déférée de les placer devant une alternative inacceptable: ou bien ils se portent parties civiles et doivent renoncer aux saisies provisionnelles de la LP, ou bien ils agissent par la voie du séquestre validé par l'action civile et ils perdent du même coup l'espoir de voir le tribunal pénal statuer sur leurs conclusions civiles. Dans cette dernière hypothèse, l'action civile serait paralysée durant l'action pénale sans profit pour le demandeur, puisque le juge civil restè libre d'ignorer complètement le jugement pénal en vertu de l'art. 53 CO.

Ces critiques relèvent exclusivement du droit cantonal de procédure. Elles ont trait à l'organisation du procès, à la forme dans laquelle l'exception de litispendance doit être présentée et au choix de l'instance à laquelle il doit être suivi. Au surplus, les recourants ne sauraient prétendre que la décision déférée les prive de l'exercice d'une action garantie par le droit fédéral, du moment que la Cour correctionnelle a constaté souverainement que l'instance civile, introduite avant le procès pénal et dont l'instruction seule a été suspendue, demeure pendante.

Le recours n'est donc pas recevable.

Par ces motifs, le Tribunal fédéral:

Déclare le recours irrecevable.