37. Extrait de l'arrêt de la Ie Cour civile du 12 octobre 1971 dans la cause Bays contre Assurance mutuelle vaudoise contre les accidents, La Zurich et Bays.

A.- Un accident de circulation s'est produit le 3 octobre 1965 vers 13 h au lieu dit "Le Chaffard", à l'intersection des routes Gimel-Aubonne et Allaman-Gimel, sur le territoire de la commune d'Aubonne. Pour les usagers venant de Gimel, la visibilité en direction d'Allaman s'étend sur 60 à 65 mètres. Le temps était clair et la chaussée sèche. Roulant de Gimel vers Aubonne au volant d'une voiture Opel Capitaine, à 40-50 km/h, Lucien Debonneville actionna son indicateur de direction gauche avant l'intersection du Chaffard pour signaler son intention d'emprunter la route d'Aubonne. Henri Bays venait d'Allaman à la même vitesse et se dirigeait vers Gimel. Il pilotait son scooter Vespa dont Liliane Bumbach - actuellement son épouse - occupait le siège arrière. Après avoir regardé à droite pour s'assurer qu'aucun véhicule prioritaire ne venait d'Aubonne, il vit sur sa gauche, à une distance de 15 à 20 mètres devant lui, l'automobile de Debonneville. Pensant pouvoir passer devant elle, il appuya sur sa droite et poursuivit sa route. Malgré un freinage énergique de l'automobiliste, la partie arrière gauche du scooter heurta l'aile avant gauche de la voiture qui était presque arrêtée. Le point de choc est situé sur la trajectoire normale des usagers roulant d'Allaman en direction de Gimel. Tandis que Bays chutait sur la chaussée, sa passagère était entraînée avec le scooter dans un talus en contrebas.

Mlle Bumbach a subi, outre un dommage matériel peu important, une fracture ouverte du fémur gauche qui a nécessité de longs séjours hospitaliers et des interventions chirurgicales. Le 12 mars 1966, alors qu'elle marchait à l'aide de deux béquilles, elle a glissé dans la clinique de Leysin où elle était soignée et s'est fracturé la cheville gauche. Elle a été transportée chez ses parents à Zurich où elle a subi une nouvelle opération avec greffe osseuse le 18 janvier 1967. Son incapacité de travail - elle exerçait avant l'accident la profession de vendeuse à Morges - a été de 100% en tout cas jusqu'à fin mars 1967.

Bays a subi des dégâts vestimentaires et son scooter a été endommagé.

Debonneville a été condamné à 300 fr. d'amende pour lésions corporelles graves par négligence.

B.- Debonneville était assuré contre les conséquences de sa responsabilité civile auprès de l'Assurance mutuelle vaudoise contre les accidents (MVA).

Bays bénéficiait auprès de La Zurich, compagnie d'assurance SA, d'une police d'assurance pour motocycles, couvrant la responsabilité civile et les accidents. Les prestations de l'assurance-accidents du conducteur et des passagers comportaient notamment une indemnité journalière de 15 fr. dès le 1er jour et le remboursement des frais de traitement à concurrence de 3000 fr. Aux termes de l'art. 18 des conditions générales, "les prestations servies du chef de cette assurance-accidents sont imputées sur les prétentions en dommages-intérêts des passagers contre le détenteur ou le conducteur du véhicule".

C.- Mlle Bumbach a consulté un avocat à Zurich qui, par lettre du 14 juin 1966, a mis la MVA en demeure de verser les dommages-intérêts qu'il réclamait d'ores et déjà au nom de sa cliente. Celle-ci a reçu de la MVA, du 20 septembre 1966 au 4 avril 1968, 11 380 fr. 60 ainsi qu'un montant de 2888 fr. 40 à valoir sur l'indemnité pour tort moral. Elle a reçu de La Zurich, du 2 décembre 1965 au 31 novembre 1967, des indemnités journalières s'élevant au total à 11 707 fr. 50, dont 8160 fr. pour la période du 4 octobre 1965 au 31 mars 1967, 3000 fr. à titre de frais de traitement et 4000 fr. au titre de l'assurance-responsabilité civile.

Le 14 avril 1967, Mlle Bumbach a ouvert action contre la MVA devant le Tribunal cantonal vaudois en lui demandant de prononcer:

"I. Que la défenderesse est solidairement responsable du dommage subi par la demanderesse ensuite de l'accident dont elle a été victime le 3 octobre 1965 à Aubonne.

II. Qu'elle lui doit réparation intégrale dudit dommage sous déduction de 3.000 fr. déjà versés par la compagnie d'assurances La Zurich à titre de frais de traitement sur la base de l'assurance-accidents de la police d'assurance pour motocycles No 4.330.625.

III. Qu'elle ne peut en revanche imputer sur sa dette les autres prestations effectuées ou à effectuer par la compagnie La Zurich en exécution de l'assurance-accidents précitée.

IV. Qu'elle est d'ores et déjà débitrice de la demanderesse et lui doit immédiat paiement:

a) de 7.200 fr. avec intérêt à 5% dès le 1er juillet 1966;

b) de 16.800 fr. avec intérêt à 5% dès le 20 avril 1967.

V. Que toutes autres et plus amples prétentions de la demanderesse fondées sur l'accident du 3 octobre 1965 sont expressément réservées, acte lui étant donné de la limitation de ses conclusions."

La défendresse a conclu à libération des fins de la demande et, à titre récursoire, à ce que Henri Bays et La Zurich répondent solidairement envers elle des conséquences de l'accident à concurrence d'un tiers et qu'ils la relèvent dans cette mesure du montant qu'elle serait appelée à payer à la demanderesse, sous déduction des seules prestations effectuées par eux à celle-ci dont l'imputation serait admise en faveur de la défenderesse.

Les évoqués en garantie, contestant toute responsabilité dans l'accident, ont conclu au rejet des conclusions prises contre eux par la défenderesse, subsidiairement à l'imputation sur les prétentions récursoires de celle-ci de toutes les prestations versées par La Zurich à la demanderesse. Reconventionnellement, Bays réclamait à la défenderesse 329 fr. 05 (solde de son dommage matériel) avec intérêt à 5% dès le jour de la réponse, et La Zurich 4000 fr. avec intérêt à 5% dès le 8 février 1967.

Par jugement du 23 octobre 1970, la Cour civile du Tribunal cantonal vaudois a statué comme il suit:

I. La défenderesse AMV et les évoqués en garantie Henri Bays et La Zurich sont les débiteurs solidaires de la demanderesse Liliane Bays-Bumbach et lui doivent paiement de la somme de 23.513 fr. 45, sous déduction des sommes qu'elle a reçues de ses parties adverses par 23.230 fr. 60; les intérêts étant compensés de part et d'autre.

II. L'indemnité versée à la demanderesse sera supportée par la défenderesse à raison des 4/5 et par les évoqués en garantie, solidairement entre eux, à raison de 1/5; la défenderesse d'une part et les évoqués en garantie d'autre part, ayant les uns contre les autres un droit de recours pour les sommes versées ou à verser qui dépasseront la quote-part qui leur incombe.

III. La défenderesse est autorisée à imputer 11.390 fr. et l'évoquée en garantie 11.840 fr., dans la répartition prévue sous chiffre II.

IV. La défenderesse est la débitrice de l'évoqué en garantie Henri Bays de la somme de 329 fr. 05 avec intérêt à 5% l'an dès le 29 janvier 1968.

IV. (Frais et dépens).

VI. Il est donné acte à la demanderesse de ce que la présente action règle son dommage matériel et corporel au 31 mars 1967, toutes autres prétentions et notamment le droit à une réparation morale excédent 2.888 fr. 40 - somme versée à ce titre par la défenderesse - étant réservée.

D.- La demanderesse recourt en réforme au Tribunal fédéral. Elle conclut à l'admission des conclusions I et III de sa demande et à l'admission partielle de la conclusion II en ce sens que la défenderesse est autorisée à déduire de ses prestations 7000 fr. déjà versés par La Zurich, et de la conclusion IV en ce sens que la défenderesse lui doit immédiat paiement de 7607 fr. 65, avec intérêt à 5% sur huit sommes différentes et pour des laps de temps différents.

La défenderesse a également formé un recours en réforme principal. Elle conclut derechef au déboutement de la demanderesse et au partage du dommage à raison de deux tiers à sa sa charge et d'un tiers à la charge des évoqués en garantie, elle-même étant autorisée à imputer 11 390 fr. 60 et les évoqués en garantie 15 160 fr. dans la répartition interne du dommage. Elle admet devoir 220 fr. à Henri Bays.

Chacune des recourantes propose dans sa réponse le rejet des conclusions de l'autre. La défenderesse déclare cependant réduire de 11 390 fr. 60 à 9559 fr. 80 le montant qu'elle entend imputer dans la répartition interne du dommage de la demanderesse, compte tenu d'un versement de 1830 fr. 80 concernant le dommage temporaire postérieur au 31 mars 1967.

Les évoqués en garantie concluent au rejet des deux recours.

E.- La défenderesse a reconnu à l'audience être solidairement responsable avec les évoqués en garantie du dommage subi par la demanderesse à la suite de l'accident du 3 octobre 1965. Sur le vu de cette déclaration, la demanderesse a admis que son recours était devenu sans objet en tant qu'il concernait la conclusion I de sa demande.

Considérant en droit:

I. des recours)

II. (Appréciation des responsabilités)

III.1. Fixation du dommage

III.1.- La demanderesse réclame en instance fédérale une indemnité pour perte de salaire en octobre 1965, que les premiers juges ont refusé de lui allouer en considérant qu'elle avait touché son salaire pour ce mois. Elle invoque l'arrêt RO 62 II 190, selon lequel le salaire versé par l'employeur, à titre de libéralité, malgré l'incapacité de travail de l'employé ne peut être imputé sur les dommages-intérêts dus à celui-ci, ainsi que l'opinion concordante d'OFTINGER (Schweizerisches Haftpflichtrecht, I p. 161 ch. 4) et de STAUFFER/SCHAETZLE (Barwerttafeln, 3e éd., p. 39).

La solution consacrée en jurisprudence et en doctrine dans l'hypothèse où le paiement du salaire procède d'une libéralité de l'employeur ne vaut pas lorsque celui-ci y est tenu en vertu du contrat ou de l'art. 335 CO (OFTINGER, op.cit., I p. 161 s. ch. 5 et p. 308 s.; STAUFFER/SCHAETZLE, op.cit., p. 39 s.). Or cette disposition s'applique également en cas d'empêchement de travailler pour cause d'accident (OSER/SCHÖNENBERGER, ad art. 335 CO n. 4; BECKER, ad art. 335 CO n. 7; cf. aussi l'art. 324 a al. 1 du CO revisé par la loi fédérale du 25 juin 1971, ROLF 1971 p. 1466).

Au cas particulier, il y a lieu d'admettre que le contrat de travail conclu par la demanderesse, dont le salaire était déjà fixé jusqu'au mois d'avril 1966, était soumis à l'art. 335 CO. Le versement du salaire par l'employeur pour la période du 4 au 31 octobre 1965 constituait non pas une libéralité mais l'accomplissement d'une obligation légale. C'est donc à juste titre que la Cour civile l'a imputé sur les dommages-intérêts dus par la défenderesse.

III.2. Le jugement déféré a alloué 179 fr. 20 à la demanderesse à titre de remboursement des frais de son transport de Leysin à Zurich dans la voiture de son père. La défenderesse conteste le droit de la demanderesse à ce montant en faisant valoir qu'il ne s'agit pas d'un dommage direct et que le transport n'a pas été fait à titre onéreux.

Ce grief est mal fondé. Le jugement déféré constate que la demanderesse, qui marchait à l'aide de deux béquilles, s'était fracturé la cheville à la veille de quitter Leysin, et qu'elle a été transportée à Zurich en position couchée. Elle aurait pu prétendre dans ces conditions au remboursement des frais d'un déplacement de Leysin à Zurich en ambulance. Le transport dans la voiture de son père était une mesure propre à réduire le dommage. Cette gestion d'affaires dans l'intérêt du maître l'obligeait à rembourser au gérant toutes ses dépenses nécessaires ainsi que ses dépenses utiles justifiées par les circonstances (art. 422 al. 1 CO). Peu importe que le père de la demanderesse en ait ou non réclamé le remboursement à sa fille. S'il ne l'a pas fait, on doit présumer que cette libéralité a été consentie en faveur de la victime et non du tiers responsable (cf. l'arrêt précité RO 62 II 290, relatif au salaire versé par l'employeur à son employé incapable de travailler).

III.3. La défenderesse conteste aussi, par les mêmes motifs, l'allocation à la demanderesse d'une indemnité de 420 fr. correspondant au prix des soins donnés durant 42 jours par sa mère, qui avait abandonné pour cela son activité professionnelle à la demi-journée.

Les soins donnés à domicile à la demanderesse étaient indispensables et constituent sans conteste un élément du dommage dont répond la défenderesse. Peu importe que ces soins aient été prodigués par un membre de la famille de la victime (RO 33 II 599 consid. 4, 28 II 214, 21 p. 1050; OFTINGER, op.cit., I p. 170 n. 91). Cette circonstance était au contraire de nature à réduire le dommage. S'il s'est agi d'une libéralité, il faut présumer que celle-ci avait pour bénéficiaire la lésée et non le tiers responsable. Le jugement déféré doit donc être confirmé sur ce point.

III.4. La défenderesse dénie à la demanderesse le droit à l'indemnité de 33 fr. 80 que lui a allouée la Cour civile pour les frais de déplacement de Zurich à Lausanne et retour de sa mère, venue la voir le lendemain de l'accident. Il s'agirait là d'un dommage indirect de la mère, la demanderesse n'ayant pas personnellement subi de préjudice du fait de cette visite, de caractère gratuit.

Les visites de parents relèvent de leurs devoirs moraux et les frais y relatifs ne constituent en principe pas un dommage du lésé (RO 57 II 101 consid. 3 b; OFTINGER, op.cit., I p. 171). Lors d'accidents graves, l'intervention de proches peut néanmoins s'avérer indispensable pour la détermination, voire le succès du traitement médical, ou encore pour préserver la victime d'une aggravation de son état. Une telle intervention peut alors constituer exceptionnellement une gestion d'affaires dans l'intérêt du lésé dont les frais incombent au responsable. La fracture fémorale ouverte de la demanderesse, son hospitalisation immédiate à Aubonne puis son transfert à l'hôpital cantonal de Lausanne et l'intervention chirurgicale qui y a été pratiquée étaient de nature à justifier un voyage d'urgence de sa mère de Zurich à Lausanne. La Cour civile n'a dès lors pas outrepassé son pouvoir d'appréciation en allouant à la demanderesse une indemnité destinée à couvrir les frais de ce voyage.

III.5. Le jugement déféré a accordé à la demanderesse, qui réclamait le remboursement de la note d'honoraires de son conseil zurichois par 1566 fr. 50, une indemnité réduite à 800 fr., en considérant que des démarches à Zurich étaient justifiées, vu le domicile de la demanderesse dans cette ville, la complexité de l'affaire, le conflit entre les deux assureurs et les difficultés inhérentes au règlement d'un tel cas. La défenderesse conclut au rejet intégral de la demande sur ce point. Elle invoque l'arrêt du Tribunal fédéral non publié Helvetia c. Henzen, du 17janvier 1958, et fait valoir que les démarches du conseil zurichois de la demanderesse n'étaient pas indispensables à la sauvegarde de ses droits.

a) En procédure civile vaudoise, les dépens (frais de procédure) alloués à la partie qui a obtenu l'adjudication de ses conclusions comprennent notamment les vacations et honoraires admis par les tarifs judiciaires et par la loi sur le barreau (art. 77 al. 1 et 339 al. 1 CPC vaudois du 20 novembre 1911). Les frais engagés avant l'ouverture du procès, notamment en vue de rechercher une solution transactionnelle, ne sont pas compris dans les dépens, mais ils constituent un élément du dommage que la partie lésée doit inclure dans ses conclusions (JdT 1957 III 64).

Conformément à cette jurisprudence, le chiffre V du dispositif du jugement déféré vise uniquement les frais de procédure au sens de l'art. 77 al. 1 CPC vaud. La Cour civile a considéré comme un élément particulier du dommage de la demanderesse une partie des frais et honoraires de son conseil zurichois. Cette interprétation de la loi vaudoise lie le Tribunal fédéral.

b) Lorsque, comme en l'espèce, le droit cantonal de procédure ne permet pas de dédommager une partie de tous ses frais nécessaires et que la juridiction cantonale admet que cette lacune doit être comblée par l'allocation de dommages-intérêts, la question du bien-fondé des prétentions y relatives relève non pas du droit de procédure en question, mais du droit matériel fédéral. Elle peut dès lors être revue en instance de réforme.

Eu égard aux circonstances de l'espèce, la consultation par la demanderesse, incapable de se déplacer, d'un avocat à son domicile s'imposait. Elle ignorait alors si son cas donnerait lieu à un procès et, dans l'affirmative, contre laquelle des deux compagnies d'assurance en cause, dont l'une avait son siège à Zurich, elle devrait le conduire. La recherche et l'établissement des faits et du dommage rendaient nécessaire l'intervention d'un homme de loi sur place. Les frais consécutifs à cette intervention constituent un dommage en rapport de causalité avec l'accident, qui incombe au responsable. La jurisprudence de l'arrêt précité Helvetia c. Henzen (consid. 4 in fine), selon laquelle les frais occasionnés par des pourparlers en vue d'un règlement amiable du litige ne constituent pas un élément du dommage selon les art. 41 ss. CO, ne peut pas être maintenue (question laissée ouverte par l'arrêt non publié Grüneisen c. La Zurich, du 20 janvier 1970, p. 7).

Quant au montant de ces frais, la Cour civile n'a pas outrepassé les limites de son pouvoir d'appréciation en arrêtant à 800 fr. la créance de la demanderesse, de sorte que le recours de la défenderesse doit être rejeté sur ce point.

Le dommage de la demanderesse arrêté au 31 mars 1967 doit ainsi être maintenu au montant de 23 513 fr. 45 retenu par le jugement déféré, les deux recours étant rejetés en tant qu'ils remettent en cause ce montant.

IV.1. Imputation des prestations de l'assurance-accidents

IV.1.- La Cour civile distingue dans l'assurance-accidents des motocyclistes la partie obligatoire, correspondant aux prestations minimales stipulées par l'art. 57 OAV, et la partie facultative, déterminée par les prestations supplémentaires. La première doit être traitée comme l'assurance-responsabilité civile à laquelle elle est subordonnée; les règles sur la solidarité lui sont dès lors applicables lorsque le lésé est le passager du motocycle, conformément aux art. 62 al. 3 LCR, 57 al. 6 OAV et 18 des conditions générales d'assurance de La Zurich. Il s'ensuit que la dette des responsables solidaires est éteinte à concurrence des prestations de cette compagnie, selon l'art. 147 al. 1 CO. Il n'y a en revanche pas de raison de faire bénéficier un débiteur solidaire des prestations facultatives de l'assurance-accidents. La défenderesse ne peut donc les imputer sur sa dette à l'égard de la demanderesse, et La Zurich ne bénéficie d'aucune action récursoire pour ces prestations.

Cette manière de voir est critiquée par la demanderesse. L'assurance-accidents des motocyclistes doit selon elle être considérée dans sa totalité comme une assurance de personnes soumise à l'art. 96 LCA, disposition qui exclut l'application des règles du CO sur la solidarité et consacre le cumul des prestations au bénéfice du lésé. Les art. 62 al. 3 LCR et 57 al. 6 OAV accordent au seul détenteur qui a payé tout ou partie des primes d'une assurance privée, à l'exclusion d'un tiers responsable, le droit d'imputer sur sa dette les prestations de cette assurance. C'est donc à tort que la Cour civile a autorisé la défenderesse à imputer sur sa dette une partie des indemnités journalières versées par La Zurich en vertu de l'assurance-accidents obligatoire des motocyclistes.

La solution du jugement déféré est également remise en cause par la défenderesse, qui propose l'imputation totale, sur sa dette envers la demanderesse, des prestations de l'assurance-accidents. Ces prestations doivent en effet être assimilées à celles de l'assurance-responsabilité civile, en vertu de l'art. 57 al. 6 OAV, de sorte que l'art. 96 LCA est inapplicable. Elles éteignent à concurrence de leur montant total la responsabilité civile du motocycliste et aussi, selon l'art. 147 al. 1 CO, celle de l'automobiliste tenu solidairement.

Les évoqués en garantie se rallient à la manière de voir de la défenderesse quant au rapport externe entre celle-ci et la demanderesse. S'agissant en revanche de la répartition du dommage entre les coresponsables solidaires, La Zurich entend imputer sur sa part de responsabilité la totalité de ses prestations, qu'elles se rapportent à l'assurance-responsabilité civile ou à l'assurance-accidents, obligatoire ou facultative.

Les différentes solutions que proposent les parties font bien ressortir que, comme le relève OFTINGER (op. cit., I p. 359), une personne est nécessairement avantagée en cas de double couverture du dommage: dans le système du cumul, c'est le lésé; dans celui de l'imputation avec effet libératoire, c'est le ou les responsables; dans celui de l'action récursoire, c'est l'assureur-accidents. Dans l'arrêt Elvezia Infortuni e Tami c. Oberhänsli (RO 94 II 173 ss.), le Tribunal fédéral a tranché le problème à propos du dommage subi par le détenteur du motocycle, dans ses rapports avec un tiers responsable. Se fondant sur l'art. 96 LCA, il a admis au bénéfice du lésé le cumul des prestations de l'assureur-accidents et du tiers responsable, relatives aux frais médicaux et de traitement. La question ici posée est différente en ce sens qu'elle concerne le dommage du passager, et qu'elle touche non seulement au rapport externe entre le lésé et le tiers responsable, mais aussi au rapport interne entre ce dernier et l'assureur-accidents. La solution de cette question doit être dégagée à la lumière des art. 78 LCR, 96 LCA et 62 al. 3 LCR.

IV.2. a) L'assurance-accidents obligatoire des motocyclistes que consacre l'art. 78 LCR n'était pas prévue par le projet du Conseil fédéral (cf. Message du 24 juin 1955, FF 1955 II p. 47). Proposée par une minorité de la commission du Conseil national, elle a été acceptée par ce Conseil sous la forme d'un art. 73 bis ainsi libellé: "Les motocyclistes doivent s'assurer contre les accidents. Le Conseil fédéral édicte les prescriptions de détail" (Bull. stén. 1957 p. 256). Le rapporteur de la majorité de la commission avait précisé que "la proposition ne vise que le conducteur", à l'exclusion du passager (Bull. stén. 1957 p. 258). L'extension de l'assurance au passager a été suggérée en vain à la commission du Conseil national (cf. procès-verbal de ladite commission, p. 421 s.); celle-ci a décidé de maintenir tel quel l'art. 73 bis, auquel le Conseil des Etats avait adhéré entre-temps (procès-verbal, p. 498 s.). Une nouvelle rédaction de l'art. 73 bis a été adoptée ultérieurement par le Conseil national, sans que la question de l'assurance du passager eût été abordée (Bull. stén. 1958 p. 666).

Le Conseil des Etats a adhéré aux décisions du Conseil national concernant les deux rédactions successives de l'art. 73 bis; le rapporteur de la commission a souligné, à propos de la première, que l'assurance couvrait les "Unfallfolgen des Fahrers selbst" (Bull. stén. 1958 p. 127) et, à propos de la seconde, qu'elle concernait les "Unfälle, die dem Motorradfahrer selber zustossen" (Bull. stén. 1958 p. 338).

Le texte actuel de l'art. 78 LCR lui a été donné par la loi fédérale modifiant diverses dispositions en matière d'assuranceaccidents, du 19 juin 1959, laquelle a consacré l'introduction dans la LAMA de la couverture par la Caisse nationale des "accidents de motocyclette se produisant lorsque l'assuré se rend au travail ou en revient" (art. 67 al. 3, dernière phrase et 100 al. 2 LAMA). Cette modification a été admise sans que la question de l'assurance du passager eût été soulevée (cf. Bull. stén. CN 1959 p. 486 ss. et CE 1959 p. 266 s.).

L'étude des travaux préparatoires de l'art. 78 LCR permet d'affirmer que les Chambres fédérales n'ont jamais eu en vue l'introduction d'une assurance couvrant, outre le conducteur du motocyle, le passager du siège arrière. Cette extension, proposée à la commission du Conseil national, n'y a pas été acceptée. Il n'en a été question ni en séance plénière du Conseil national, ni en commission ni en séance plénière du Conseil des Etats. L'interprétation historique de l'art. 78 LCR aboutit donc à la conclusion que cette disposition ne vise que l'assurance du motocycliste lui-même.

b) Il en va de même de l'interprétation littérale. Le terme "motocycliste" signifie la "personne qui conduit une motocyclette" (cf. ROBERT, Dictionnaire alphabétique et analogique de la langue française; Nouveau Larousse universel 1949). Les textes allemand "Motorradfahrer" et italien "conducenti di motoveicoli" expriment de façon encore plus claire la même idée.

c) L'introduction de l'assurance-accidents obligatoire des motocyclistes avait pour but de remédier dans une certaine mesure aux conséquences financières de leurs propres lésions corporelles qui les mettaient souvent, eux et leur famille, à la charge de l'assistance publique. A défaut d'une assurance privée, ils devaient en effet supporter seuls ces conséquences, si la responsabilité d'un tiers n'était pas engagée dans l'accident, ce qui était souvent le cas. La situation du passager est à cet égard totalement différente. Son dommage est en principe couvert par l'assurance-responsabilité civile du motocycliste et, le cas échéant, des autres détenteurs responsables. Ni les cas de réduction des dommages-intérêts pour faute propre du passager ou pour transport par complaisance, ni ceux d'exclusion de la couverture de l'assurance prévus par l'art. 63 al. 3 LCR ne justifient l'octroi d'un privilège aux occupants de motocycles, par rapport à ceux de tout autre véhicule automobile, sous la forme d'une assurance-accidents obligatoire. L'interprétation téléologique confirme donc la solution qui se dégage déjà des interprétations historique et littérale de l'art. 78 LCR, à savoir que cette disposition ne vise que l'assurance-accidents des conducteurs de motocycles, à l'exclusion de celle des passagers.

d) Aux termes de l'art. 78, 3e phrase, LCR, "le Conseil fédéral édictera les prescriptions de détail et fixera notamment, pour les prestations de l'assurance, un barème n'exigeant que le versement de primes modérées". Cette disposition comporte une délégation qui permet au Conseil fédéral d'édicter, par voie d'ordonnance, les prescriptions relatives à l'assurance instituée par l'art. 78 al. 1 LCR, c'est-à-dire l'assurance des conducteurs de motocyles. Il s'agit d'une ordonnance d'exécution, dont l'auteur ne peut statuer que "intra legem", c'est-à-dire qu'il ne saurait étendre indûment la portée de la loi ni régler des questions qui lui sont étrangères; tout au plus est-il habilité à en combler les lacunes, conformément à son but (GRISEL, Droit administratif suisse, p. 82 s.; RO 94 I 664 consid. 3, 88 I 91 et les arrêts cités, 84 I 94; FLEINER/GIACOMETTI, Schweizerisches Bundesstaatsrecht, p. 803 s.).

e) Il découle a contrario de l'art. 113 al. 3 C st. que le Tribunal fédéral est habilité à contrôler les ordonnances d'exécution du Conseil fédéral (RO 94 I 88 consid. 1, 92 I 433, 230 s.; GRISEL, op.cit., p. 86 et Le contrôle des ordonnances fédérales en Suisse, dans Conseil d'Etat, Etudes et documents, Paris 1962, p. 183). Ce pouvoir de contrôle comprend notamment celui de confronter l'ordonnance à la délégation et de censurer les dispositions qui étendent indûment le texte de base, sans toutefois statuer sur les questions d'opportunité (RO 92 I 433, 404 consid. 3, 92 IV 109 s., 88 I 308, 280 s. et les arrêts cités). Il n'est pas l'apanage de la seule juridiction constitutionnelle, mais il appartient aussi aux cours civiles saisies d'un recours en réforme. Peu importe que le moyen tiré de l'invalidité de l'ordonnance d'exécution n'ait pas été soulevé, puisque le Tribunal fédéral applique d'office le droit fédéral (art. 63 al. 1 OJ).

f) Les art. 55-59 OAV étendent indûment la portée de l'art. 78 LCR, en tant qu'ils instituent l'assurance-accidents obligatoire des passagers de motocycles. Ils ne comblent pas par là une lacune de la loi conformément à son but, puisque l'art. 78 LCR n'a précisément pour but que de consacrer l'assuranceaccidents obligatoire des conducteurs de motocycles. L'extension de la portée de ce texte aux passagers n'est pas une "prescription de détail" au sens de l'art. 78, 3e phrase, LCR. S'agissant d'un cas de contrôle concret et incident, il n'y a pas lieu de prononcer la nullité des art. 55-59 OAV, dans la mesure où ils concernent les passagers, mais d'en faire abstraction au cas particulier.

IV.3. Les art. 55-59 OAV étant inapplicables en l'espèce, la solution du jugement déféré est erronée en tant qu'elle est fondée sur la distinction entre la partie obligatoire et la partie facultative de l'assurance-accidents contractée auprès de La Zurich par le motocycliste Bays au bénéfice de ses passagers. Il s'agit d'une pure assurance privée de personnes, plus spécialement d'une assurance collective contre les accidents, soumise comme telle à l'art. 96 LCA. Cette disposition, de caractère impératif (art. 98 LCA), consacre l'exclusion du recours de l'assureur contre des tiers et, partant, le cumul des prétentions de l'ayant droit, dans la mesure où un tiers est tenu à réparation du même dommage (RO 94 II 186 ss. consid. 8 b). S'agissant cependant des rapports entre le lésé et un détenteur de véhicule automobile qui a payé tout ou partie des primes de l'assurance privée, la LCR institue un régime particulier à son art. 62 al. 3: les prestations de cette assurance sont déduites de l'indemnité due par le détenteur proportionnellement à sa contribution, à moins que le contrat d'assurance n'en dispose.autrement. Cette réserve n'est pas réalisée en l'espèce; l'imputation des prestations d'assurance sur les prétentions en dommages-intérêts contre le détenteur est au contraire stipulée expressément par l'art. 18 des conditions générales du contrat conclu par l'évoqué en garantie Bays. La solution du litige dépend ainsi de la portée de l'art. 62 al. 3 LCR, tant en ce qui concerne le rapport externe entre la demanderesse et la défenderesse que le rapport interne entre cette dernière et les évoqués en garantie.

IV.4. a) L'art. 62 al. 3 LCR, disposition nouvelle introduite par le législateur selon l'exemple de l'art. 13 LRC (cf. Message du Conseil fédéral du 24 juin 1955, FF 1955 II p. 54), repose sur l'idée que l'obligation du détenteur de réparer le dommage est éteinte dans la mesure où il y a déjà pourvu par la conclusion d'une assurance privée dont il a payé les primes. Cette disposition a pour but d'éviter une couverture à double du dommage, sans préjudice pour le lésé qui obtiendra toujours le montant auquel il a droit (Bull. stén. CN 1957 p. 233 s.). Le principe du cumul de l'art. 96 LCA n'a plus sa raison d'être lorsque la personne tenue de réparer le dommage se confond avec celle qui a contracté l'assurance-accidents dont profite la victime, et qui a payé de ses deniers les primes correspondantes (RO 65 II 262; OFTINGER, op.cit., II/2 p. 645 s.; DESCHENAUX, La subrogation de l'article 100 LAMA et l'assurance en faveur des occupants d'un véhicule automobile, dans Mélanges Schönenberger, p. 248 s.; BACHMANN, Zur Anrechenbarkeit von Unfallversicherungsleistungen am Schadenersatz nach SVG 62 III und VVV 57 IV bei mehreren solidarisch Haftpflichtigen, dans Schweizerische Versicherungs-Zeitschrift 37/1969-70 p. 364).

b) En vertu de l'art. 62 al. 3 LCR, les versements au passager lésé provenant de l'assurance-accidents dont le détenteur du motocycle a payé les primes réduisent à concurrence de leur montant la créance du lésé à l'égard de ce détenteur. Mais les conséquences de cette disposition à l'égard des autres responsables ne sont pas réglées par la loi. Elles touchent à la fois au rapport externe entre le lésé et le tiers responsable et au rapport interne entre celui-ci et le détenteur qui a payé les primes de l'assurance privée.

S'agissant du rapport externe, il ne faut pas perdre de vue que l'assurance-accidents du passager d'un motocycle et, d'une manière générale, des occupants d'un véhicule automobile est une assurance de personnes soumise à l'art. 96 LCA. Contrairement à ce que soutient BACHMANN (op. cit., p. 364 ss.), l'art. 62 al. 3 LCR n'a pas pour effet d'en modifier la nature, soit de la transformer en une assurance-responsabilité civile dans la mesure où le détenteur qui a payé les primes répond du dommage envers le lésé. L'art. 147 al. 1 CO est inapplicable, et le lésé conserve en principe ses droits contre le tiers responsable nonobstant les prestations qu'il a reçues de l'assurance-accidents. Il doit toutefois se laisser imputer ces prestations jusqu'à concurrence de la part de responsabilité incombant au détenteur qui a payé les primes. En vertu de l'art. 62 al. 3 LCR en effet, ce détenteur voit sa responsabilité personnelle éteinte dansla mesure des prestations de l'assurance-accidents, tant à l'égard du tiers responsable que du lésé. Il suit de là que, dans le rapport interne entre ce tiers et le détenteur qui bénéficie de l'art. 62 al. 3 LCR, le premier serait dépourvu d'action récursoire contre le second. Dans la mesure où ses prestations au lésé excéderaient sa part de responsabilité, il verrait sa situation aggravée du fait de l'existence de l'assurance-accidents, ce qui serait inadmissible.

Quant à la part des prestations de l'assurance-accidents qui excède les dommages-intérêts dus par le détenteur-transporteur selon l'art. 60 al. 2 LCR, elle ne peut être imputée par le tiers responsable. Le lésé bénéficie pour cette part d'un cumul de prétentions conformément à l'art. 96 LCA. Une dérogation à cette disposition n'est plus fondée au regard de l'art. 62 al. 3 LCR, du moment que la dette du détenteur qui a payé les primes de l'assurance privée se trouve éteinte. Il serait contraire à la ratio legis de l'art. 62 al. 3 LCR d'admettre l'imputation totale soit au profit du tiers responsable, soit à celui de l'assureuraccidents. L'une et l'autre solution auraient de surcroît pour conséquence de priver l'assurance-occupants contractée par les détenteurs de véhicules automobiles, en cas de responsabilité du détenteur-transporteur, d'un attrait essentiel, à savoir l'octroi de prestations supplémentaires qui ne constituent pas nécessairement un enrichissement du lésé. Tel est le cas lorsque ces prestations permettent de couvrir certains frais mineurs inéluctables mais qui ne peuvent être mis à la charge des responsables, ou de compenser une réduction des dommages-intérêts pour faute concomitante ou transport par complaisance.

c) Cette solution est proposée en doctrine par LUDER (Anrechnung der Leistung aus einer Insassenversicherung auf den Haftpflichtanspruch bei mehreren solidarisch Haftpflichtigen, dans RSJ 1969 p. 189 ss.). Elle correspond à celle que préconise STARK (Probleme der Vereinheitlichung des Haftpflichtrechts, dans RDS 1967 p. 66 ss., notamment 70, et 89 n. 202), dans le cadre plus général des cas où l'un des coresponsables solidaires bénéficie à titre personnel d'une cause de réduction ou d'exclusion de sa responsabilité. Se référant à BACHMANN (op. cit., p. 367 ss.), la défenderesse objecte à cette solution qu'elle suppose tranchée la répartition interne entre les détenteurs selon l'art. 60 al. 2 LCR; elle obligerait ainsi le lésé à mettre toujours en cause les deux détenteurs, le privant par là du bénéfice de la solidarité. Cette objection n'est pas fondée; il suffit au lésé d'actionner le tiers responsable, qui peut soulever l'exception tirée de l'art. 62 al. 3 LCR, comme l'a fait la défenderesse en l'espèce. C'est à tort que celle-ci soutient en outre que la solution proposée par LUDER conduit à des résultats différents suivant auquel des assureurs s'adresse le lésé. Contrairement à ce qu'elle admet, le détenteur qui a payé les primes de l'assurance privée, comme le tiers responsable, ne peut déduire les prestations de cette assurance qu'à concurrence de sa propre part de responsabilité. Il appartient au lésé qui entend bénéficier d'un cumul de prestations pour l'excédent d'actionner en même temps le tiers responsable.

Outre les inconvénients déjà mentionnés, la thèse de Bachmann consacre une différence de traitement choquante suivant que le détenteur qui a payé les primes de l'assurance privée parvient ou non à se libérer de sa responsabilité selon l'art. 59 al. 1 LCR. Dans la première hypothèse, qui aurait été réalisée en l'espèce si les évoqués en garantie avaient obtenu gain de cause sur ce point, l'art. 62 al. 3 LCR est inapplicable, puisqu'il n'est pas dû d'indemnité dont il y a lieu de déduire les prestations de l'assurance-accidents. Le passager peut ainsi cumuler intégralement les dommages-intérêts incombant à l'unique responsable et les prestations de l'assurance privée, alors qu'il devrait, selon Bachmann, accepter l'imputation totale de ces prestations dans la seconde hypothèse. Une telle divergence, dépendant du seul fait que la preuve libératoire de l'art. 59 al. 1 LCR a pu être fournie ou non, serait inadmissible.

V.1. Calcul et répartition des dommages-intérêts

V.1.- Sur le vu de ce qui précède, le calcul des dommagesintérêts dus par la défenderesse doit être opéré de la manière suivante:

Actionnée en demande pour le dommage total, soit Fr. 23 513.45

la défenderesse peut opposer les déductions

suivantes:

a) ses propres prestations à concurrence

du montant incontesté de Fr. 9 559.80

b) l'acompte versé par La Zurich

au titre de l'assurance-responsabilité

civile Fr. 4 000.--

c) les frais médicaux payés par

La Zurich, dont l'imputation n'est pas

contestée Fr. 3 000.--

d) les prestations de

l'assurance-accidents à concurrence

de la part de responsabilité de

La Zurich Fr. 4 702.70

-------------

total des déductions Fr. 21 262.50 Fr. 21 262.50

-------------

solde dû à la demanderesse Fr. 2 250.95

Le versement de ce montant couvrira le dommage qui fait l'objet de la présente action partielle, soit celui qu'a subi la demanderesse jusqu'au 31 mars 1967, à l'exclusion du tort moral. Il convient cependant de donner acte à la défenderesse, en confirmation du jugement déféré, du montant de 2888 fr. 40 qu'elle a versé à ce titre à la demanderesse et, selon l'accord des parties en instance fédérale, de la somme de 1830 fr. 80 payée au titre du dommage temporaire postérieur au 31 mars 1967.

V.2. Quant à la répartition du dommage entre la défenderesse et les évoqués en garantie, ceux-ci répondent du 1/5 de 23 513 fr. 45, soit de 4702 fr. 70. Leur obligation est cependant entièrement éteinte par les prestations de l'assurance-accidents contractée par Bays auprès de La Zurich. Celle-ci jouit d'un droit de recours contre la défenderesse pour les 4000 fr. versés au titre de l'assurance-responsabilité civile, montant auquel elle a limité ses prétentions.

V.3. (Intérêts).

Par ces motifs, le Tribunal fédéral:

1. Dit que les conclusions en fixation de droit de la demanderesse sont devenues sans objet;

2. Admet partiellement le recours de la demanderesse et rejette celui de la défenderesse;

3. Réforme le jugement rendu le 23 octobre 1970 par la Cour civile du Tribunal cantonal vaudois en ce sens que la défenderesse est condamnée à payer:

a) à la demanderesse 2250 fr. 95 avec intérêt à 5% dès le 1er mars 1967;

b) à l'évoqué en garantie Henri Bays 329 fr. 05 avec intérêt à 5% dès le 29 janvier 1968;

c) à l'évoquée en garantie La Zurich 4000 fr. avec intérêt à 5% dès le 29 janvier 1968.